Circular Directores – Febrero 2021

Mediante Decreto 176 del pasado 23 de febrero, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, definió las reglas para para la realización de las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes tanto al ejercicio 2020, como a aquellas que aún se encuentran pendientes del 2019, al amparo de artículo 5 del Decreto Legislativo 434 de 2020, que como se recordará, permitieron celebrar la reunión dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria, hoy vigente hasta el próximo 31 de mayo.

La norma definió para aquellas que aún se encuentran pendientes del ejercicio 2019, que las mismas deberán llevarse a cabo a más tardar el 31 de marzo de 2021.

Por su parte las reuniones del ejercicio 2020, estarán sujetas a la regla general establecida en el artículo 422 del Código de Comercio, es decir dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio (antes del 31 de marzo de 2021).

La norma dispone que en una misma reunión podrán agotarse los temarios relacionados con los cierres de los ejercicios contables 2019 y 2020, abordando primero los del ejercicio 2019.

En lo que concierne al derecho de inspección el decreto dispone que para el mismo podrá hacerse uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información.

Dando continuidad a las medidas de bioseguridad adoptadas en el año 2020, la norma brinda la posibilidad de que las reuniones ordinarias del máximo órgano social puedan celebrarse de forma presencial, no presencial o mixta, en atención a las disposiciones legales o estatutarias, relacionadas con la convocatoria, quórum y mayorías.

Un punto novedoso es el definido para aquellos casos en que no sea posible llevar a cabo la reunión por derecho propio (1er día hábil del mes de abril de 2021) en el domicilio de la sociedad, por razones de salud pública derivados del coronavirus. Para este caso cualquier asociado podrá solicitar a la autoridad competente (en el caso de sociedades comerciales, a la respectiva superintendencia), para que esta ordene al administrador o al revisor fiscal para que convoque a la reunión. Dichas solicitud deberá ser presentada dentro de los 30 días calendario siguientes, con las formalidades dispuestas en el artículo 9° del Decreto. Una vez cumplidos los requisitos, la entidad competente ordenará a los administradores o al revisor fiscal que convoquen a una reunión del máximo órgano social que tenga lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo.

Advierte la norma en sus artículos finales, que los administradores que no convoquen las reuniones ordinarias del máximo órgano social o no permitan el ejercicio del derecho de inspección para los ejercicios 2019 y 2020, conforme a las normas que regulan la materia, podrán ser sancionados o removidos de sus cargos por la entidad competente.

Finalmente el Decreto hace extensibles las reglas establecidas en este decreto a otras personas jurídicas, salvo algunas excepciones para el caso de las asambleas de propiedades horizontales.

Decreto 176 23/02/2021 – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Así concluyó el ente de supervisión, tras analizar la derogatoria expresa establecida en el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020 “Ley de emprendimiento”, relacionada con la causal de disolución por perdidas en todo tipo de sociedades, el establecimiento de una nueva causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, y la suspensión transitoria de la causal por pérdidas establecida meses atrás por los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020.

Para llegar a tal conclusión, la Superintendencia consideró que si bien la causal de disolución por perdidas había desaparecido de la vida jurídica, la remisión expresa que hace el mencionado artículo 4° en su parágrafo primero, a la naciente causal de disolución (Hipótesis de negocio en marcha), hace extensible a esta ultima la suspensión transitoria de la medida. Textualmente dicho parágrafo dispone:

“PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal.
Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.”

El Oficio de la Superintendencia, hace una especial diferenciación entre la causal de disolución y el término para enervarla, considerando el tipo societario y el momento en que el máximo órgano social haya reconocido la causal por perdidas con referencia a la expedición de los Decretos Ley 560 del 15 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, así:

“Para aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, en las cuales el máximo órgano social haya reconocido la causal de disolución por pérdidas, antes de la vigencia del artículo 15 ejusdem, no se les aplica la suspensión de la causal, pero si la suspensión del término para enervarla.

En tanto que para a aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, que no hayan realizado asamblea con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020, para poner en conocimiento la causal de disolución por pérdidas, se les aplica la suspensión de la causal y del término para enervarla, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 antes citado.”

“Para a aquellas Sociedades en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad de Responsabilidad Ltda., en las cuales el máximo órgano social haya reconocido la causal por perdidas, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 772 de 2020, no se les aplica la suspensión de la causal, pero si la suspensión del termino para enervarla.

Por otra parte, para aquellas Sociedades en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad de Responsabilidad Ltda., que no hayan realizado asamblea o junta de socios con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 772 de 2020, para poner en conocimiento la causal de disolución por pérdidas, se les aplica la suspensión de la causal y del término para enervarla, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 antes citado.”

Oficio 220-006204 01/02/2021 – Superintendencia de Sociedades.

Como parte del proceso de incorporación de documentos soportes de costos, deducciones e impuestos descontables a los sistemas electrónicos de la DIAN, y según las disposiciones contenidas en el artículo 55 de la Resolución 000042 de 2020, le llegó el turno al documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, para generarse y transmitirse para validación de la Unidad administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en forma electrónica.

Como su nombre lo indica, este documento debe ser generado por parte de los adquirientes de bienes y servicios, cuando la transacción sea realizada con un sujeto no obligado a facturar según las disposiciones vigentes, si pretende ser tratado como costo o deducción, o soporte de impuestos descontables. En la actualidad dicho documento está siendo elaborado en forma física, para lo cual debe contar con la respectiva numeración consecutiva autorizada por la DIAN.

Para el envió de la información, deberá atenderse a las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos establecidos en el “Anexo técnico Documento Soporte 1.0”.

La mencionada obligación debe ser cumplida cuando el adquiriente sea facturador electrónico, adoptando el citado anexo a más tardar el 1 de julio de 2021.

La Resolución 000012, incluye además modificación al contenedor electrónico para incluir la firma digital, y adopta el Anexo técnico de Factura Electrónica de Venta versión 1.8. que reemplaza en su totalidad el «Anexo técnico de factura electrónica de venta» versión 1.7-2020, con ajustes en la dirección del adquiriente cuando las ventas de bienes o prestación de servicios se realizan fuera del territorio nacional, ajustes en materia de prefijos, adecuaciones para el funcionamiento del registro de factura electrónica como título valor RADIAN, entre otros.

Resolución 000012 09/02/2021 – DIAN.

Dando continuidad a los controles adoptados por la Unidad administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, relacionados con el alcance del “Sistema de Facturación Electrónica”, promesa establecida en el parágrafo 6. del artículo 616-1, y en consideración a que las personas naturales vinculadas por una relación laboral o legal y reglamentaria y los pensionados, en relación con los ingresos que se deriven de estas actividades, no están obligadas a facturar, mediante la expedición de la Resolución 000013 de pasado 11 de febrero fue establecido documento soporte de pago de nómina electrónica el cual constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado. Dicho documento estará acompañado de las “Notas de ajuste”, las cuales constituyen el medio a través del cual se informaran los errores aritméticos o de contenido.

Los sujetos obligados a generar y transmitir, serán aquellos contribuyentes que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a su cargo, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA cuando aplique.

Respecto al calendario de implementación, es importante considerar que inicialmente se deberá adelantar un primer proceso de HABILITACIÓN, el cual deberá surtirse antes del próximo 31 de mayo. Seguidamente la resolución estableció un calendario para la GENERACIÓN Y TRANSMISIÓN el cual depende del número de empleados, así:

Para los nuevos sujetos fue implementado un calendario permanente, para el cual fue establecido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la realización de los pagos o abonos en cuenta derivados de una vinculación laboral legal o reglamentaria y los pensionados a cargo del empleador.

Para el caso de sujetos no obligados a expedir factura electrónica de venta, la fecha máxima de inicio de habilitación será 31/03/2022 y la de generación y transmisión el 31/05/2022.

La información debe ser trasmitida electrónicamente de forma mensual, independientemente de los periodos de pago del empleador en relación a la nómina del mes anterior, dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al cual corresponde el pago o abono en cuenta.

Los sujetos obligados podrán expedir la representación gráfica del documento.

La información será remitida cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA»

La norma en su Título IX contempla lo relacionado con el tratamiento de datos personales de la información que contiene el documento soporte.

Resolución 000013 11/02/2021 – DIAN.

Mediante la presente resolución se desarrolla el registro de la factura electrónica de venta como título valor – RADIAN, la cual tiene como objetivo la circulación de las mismas permitiendo su registro, consulta y trazabilidad. Para estos efectos, las facturas electrónicas de venta aceptadas y que tengan vocación de circulación, deberán ser registradas en el RADIAN por el emisor o facturador electrónico. Así mismo, deberán registrarse todos los eventos asociados con la factura electrónica de venta como título valor.
Previo a la inscripción de una factura de venta en el RADIAN, serán validados ciertos requisitos tales como los relacionados con la expedición de la factura electrónica, fecha de vencimiento, acuse de recibo, recibo del bien o prestación del servicio y la aceptación expresa, aceptación tácita o reclamo de la factura electrónica de venta.

Por su parte dentro de los eventos a ser registrados se encuentran: inscripción, endoso, aval, mandato, informe de pago, entre otros.

Como se recordará, El RADIAN es una plataforma informática que hace parte del sistema de facturación electrónica DIAN y permite mantener un registro actualizado de los eventos relacionados con las facturas electrónicas como TITULO VALOR, facilita la trazabilidad y da a conocer el estado de estos documentos.

Tal como lo menciona la DIAN en su comunicado de prensa N°23 del presente mes, el sistema en mención permitirá que los facturados puedan registrar eventos como cambio de titularidad de estos documentos, brindando confianza entre las partes para transacciones que facilitan obtener liquidez inmediata, como el factoring.

La implementación del RADIAN continua con el piloto, en el cual están participando 10 gremios, y se espera concluya hacia el mes de abril de 2021, cuando los participantes están listos para trasmitir al RADIAN eventos de las facturas electrónicas, como la transferencia de dominio.

El RADIAN será administrado por la DIAN, y contará con una solución gratuita para lo cual se debe surtir previamente un proceso de habilitación.

Para finalizar, el texto de la resolución cuanta con un normas especiales relacionadas con la reserva de la información y tratamiento de datos personales.

Resolución 000015 11/02/2021 – DIAN.

Debido a problemas técnicos en el programa BogData, herramienta de uso estratégico de tecnología orientado a hacer más eficiente, transparente y eficaz la gestión hacendaria del Distrito Capital, la cual tiene usos para asegurar, entre otros, la gestión de los procesos administrativos tributarios adelantados al interior de la Dirección de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda, y en específico por problemas con la expedición de actos administrativos, fue declarada mediante Resolución Nº SDH-000083 del pasado 8 de febrero, la suspensión de términos por la Dirección de Impuestos de Bogotá, la cual en su artículo 1° dispone textualmente:

“ARTÍCULO 1°. SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS EN LAS ACTUACIONES ADELANTADAS POR LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ. Suspender desde el 8 de febrero de 2021 y hasta el 8 de abril del mismo año, inclusive, los términos legales previstos dentro de los procesos administrativos llevados a cabo en ejercicio de las funciones legalmente atribuidas a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, entendidas estas como las funciones desarrolladas en los procesos de: gestión, fiscalización, determinación, discusión y devolución. Durante estas fechas no correrán los términos legales para todos los efectos de ley”

Resolución Nº SDH-000083 08/02/2021 – Secretaría de Hacienda de Bogotá.

Con la necesidad de unificar la jurisprudencia por la existencia de pronunciamientos divergentes sobre la procedencia o no de la deducción de la diferencia generada por la venta de TIDIS, la alta corporación decidió que el menor valor que resulta de la negociación de títulos de devolución de impuestos – TIDIS es deducible, siempre que se acrediten los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, al considerar la naturaleza jurídica de dicha diferencia, para señalar que constituye un gasto financiero a título de descuento derivado de la dinámica fiscal de los contribuyentes, quienes, por ministerio de la ley, pueden negociar los TIDIS.

Como argumento plausible, el Consejo de Estado realizó un análisis del origen de los TIDIS, como lo es su generación en saldos a favor, y la destinación de los mismos, la cual en principio está asociada al pago de impuestos, habilitando de igual forma a su beneficiario para que también pueda negociarlos en el mercado secundario mediante comisionista de bolsa. El Consejo de Estado consideró que la venta surge generalmente de la dinámica fiscal de la contribuyente ante la imposibilidad de cumplir la destinación de los títulos – pago de obligaciones tributarias – por inexistencia de impuestos por pagar, para hacer líquido el saldo a favor objeto de la devolución y coadyuvar con la infraestructura productiva de la sociedad, teniendo en cuenta que el saldo aludido resultó de un exceso de retenciones, concepto, a su vez, asociado a actividades gravadas.

Tal y como se ha advertido en circulares anteriores, la importancia de las Sentencias de Unificación es que crean reglas jurisprudenciales que regirán para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial, brindando una mayor seguridad jurídica para las actuaciones de los contribuyentes.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial 2020CE – SUJ-4-004 – Sentencia 24266 29/10/2020 – Consejo de Estado.

Bajo el argumento de que la obligación de emitir factura o documento equivalente opera para las operaciones de venta y prestación servicios, según lo dispuesto en los artículos 615 y 616-1 del Estatuto Tributario, la administración de impuestos resolvió una consulta relacionada con un “reembolso de gastos” manifestando que dicha operación no causa la obligación de expedir factura o documento equivalente, pero que si requiere por parte del contratante de soportes válidos para hacer procedentes los costos, deducciones e impuestos descontables.

En dicho oficio trae a colación el tratamiento tributario del reembolso de gastos realizado en virtud de un contrato de mandato, pronunciamiento que había realizado la entidad en el oficio No. 100208221-1075 de 2020, en el cual advertía:

“(…) las adquisiciones que haya efectuado el mandatario por el mandante están soportadas en facturas, que el mandatario debe identificar si corresponden a operaciones propias o del mandante y, las que corresponden a este serán el soporte para recuperar los gastos que efectúe el mandatario por el mandante. Nótese que se trata de la adquisición de bienes y/o servicios que fueron facturados, en su momento, por el respectivo proveedor, frente a las cuales el mandatario efectuó su pago, luego, en tanto correspondan al desarrollo del mandato, lo que el mismo pretende frente al mandante es su reembolso, caso en el cual no tiene lugar expedir una factura por este hecho”

En una similar consulta relacionada con la procedencia de la deducción de gastos realizados por pagos efectuados por el empleador al teletrabajador como aporte para cancelar los servicios de energía e internet de la vivienda del empleado, la DIAN consideró que este caso el teletrabajador está realizando pagos por cuenta y a nombre del empleador los que a su vez no constituyen ingresos para el trabajador, así como tampoco se originan en la venta de un bien o prestación de un servicio, con lo cual se estaría frente a un reembolso de gastos, caso en el cual tampoco le asistiría la obligación al contratante de expedir el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente.

En este último caso la administración tributaria recreó el pronunciamiento hecho mediante el Oficio No. 001753 del 08 de octubre de 2018 de la siguiente manera:

“Cuando en virtud de un contrato deba solicitarse reembolso de gastos realizados para el contratante y a su nombre, debe diferenciarse lo que es tal reembolso, de lo que constituye la presentación directa y propia del contrato: esta si es materia de facturación por parte del contratista, mientras que la solicitud de reconocimiento y cancelación de reembolso que haya causado puede formularse mediante otro documento.”

Por lo tanto, al estar frente a un reembolso de gastos no existe la obligación de expedir factura de venta o documento equivalente. No obstante, se precisa que para que el empleador pueda soportar las deducciones por estos gastos, los mismos deben estar debidamente soportados.

Oficio 0050 [900366] 21/01/2021 – DIAN.
Oficio 1578 [910623] 14/12/2020 – DIAN.

Así lo recordó la administración de impuestos, advirtiendo que de no cumplirse con esta condición, el respectivo gasto bien podría llegar a considerarse como deducción, en la medida que se cumplan con las disposiciones para tal fin (mas no al amparo de esta norma), y que el pago sería considerado un ingreso gravable para el trabajador sometido al impuesto de renta, contrario al beneficio establecido en el parágrafo del artículo 107-2 del E.T, el cual no lo considera como pago indirecto del trabajador.

Como se recordará, este beneficio creado por la Ley 2010 de 2019 y reglamentado por el Decreto 1013 de 2020, establece una deducción por la contribución a la educación de los empleados, por:

a) Los pagos destinados a programas de becas de estudios totales o parciales y de créditos condonables para educación, establecidos por las personas jurídicas en beneficio de sus empleados o de los miembros del núcleo familiar del trabajador;

b) Los pagos a inversiones dirigidos a programas o centros de atención, estimulación y desarrollo integral y/o de educación inicial, para niños y niñas menores de siete años, establecidos por las empresas exclusivamente para los hijos de sus empleados;

c) Los aportes que realicen las empresas para instituciones de educación básica-primaria y secundaria -y media reconocidas por el Ministerio de Educación, y las de educación técnica, tecnológica y de educación superior que cumplan con los requisitos establecidos por el Ministerio de Educación, y que se justifican por beneficiar a las comunidades y zonas de influencia donde se realiza la actividad productiva o comercial de la persona jurídica.

Entre otros requisitos que trae la norma, es importante destacar que el programa de becas (Literal a) permita el acceso a todos los empleados o sus miembros del núcleo familiar en igualdad de condiciones. (Ver demás requisitos).

Oficio 1402 [906590] 29/10/2020 – DIAN.

Como se recordará, el antiguo artículo 130 del E.T, derogado por Ley 1819 de 2016, demandaba en su vigencia la constitución de una reserva (Patrimonio) equivalente al 70% del mayor valor solicitado como depreciación, sobre las cuotas registradas contablemente. El objetivo de esta norma era retener utilidades de modo tal que los accionistas no dispusieran de los beneficios del diferimiento del pago de impuestos, y los recursos se utilizaran realmente para reponer el activo fijo desgastado, o disponer de esta, sino hasta tanto la depreciación contable superará a la fiscal, norma que perdió su razón de ser en virtud del impuesto diferido.

Uno de los beneficios importantes de la norma, es que las reservas que se vayan liberando podrán distribuirse como un ingreso no constitutivo de renta, con lo cual, sumado a que de seguro corresponden a utilidades del año 2016 y anteriores, daría como resultado la disposición de utilidades no gravadas y sin la práctica de ninguna clase de retención.

Para el tratamiento del tema, también se hace importante traer a colación el régimen de transición dispuesto en el artículo 290 del E.T el cual, para el caso específico de esta reserva, considero:

“12. Reservas. Las reservas constituidas por excesos en cuotas de depreciación de que trataba el artículo 130 del estatuto tributario podrá liberarse en el momento en que la depreciación solicitada fiscalmente sea inferior a la contabilizada en el estado de resultados. La utilidad que se libere de la reserva podrá distribuirse como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.”

Según consideración de la DIAN, para la liberación de la reserva no se requiere que el bien esté totalmente depreciado, pero si es importante indicar que la comparación de la depreciación contable y la fiscal se hace respecto de los bienes cuya depreciación dio lugar a la constitución de la reserva del artículo 130 del Estatuto Tributario.

Oficio 0048 [900364] 21/01/2021 – DIAN.

Este fue el resumen de un extenso concepto emitido por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, en el cual hace un importante recorrido por las diferentes fuentes de incertidumbre, considerando los factores financieros, operativos y otros.

El concepto recrea además una publicación de la Fundación IFRS emitida el pasado mes de enero, la cual tiene como objetivo ayudar a las empresas a aplicar los requisitos de negocio en marcha, considerando temas como rentabilidad actual y prevista de la entidad, el calendario de reembolsos de los servicios financieros existentes y las posibles fuentes de financiación que los sustituyan , considerando períodos de tiempo mayores a 12 meses lo cual no es inconsistente con los requerimientos de la NIC 1, que establece un período mínimo, no un tope.

Se resalta la importancia del concepto considerando la nueva causal de disolución establecida por la Ley 2069 de 2020.

Concepto 1170 05/02/2021 – Consejo Técnico de la Contaduría Pública.