Circular Directores – Julio 2024

Con el objeto promover la donación de alimentos aptos para el consumo humano en el marco de la campaña “HAMBRE CERO” a los bancos de alimentos que se encuentren constituidos como entidades sin ánimo de lucro del Régimen Tributario Especial, los bancos de alimentos que bajo la misma personería jurídica posea la iglesia o confesión religiosa reconocida por el Ministerio del Interior o por la ley, y las asociaciones de bancos de alimentos, el Congreso de Colombia emitió la Ley 2380 del pasado 15 de julio, la cual otorga un beneficio tributario a los contribuyentes del impuesto de renta que efectúen las mencionadas donaciones en los términos de la Ley.

Así, adicional a lo loable del tema, el donante podrá tomar un descuento tributario de hasta el 37% en el impuesto sobre la renta del periodo en que se generó o imputarlo dentro de su liquidación privada del mismo impuesto en periodos gravables siguientes, hasta un máximo de 4 periodos, considerando la adición realizada al artículo 257 del E.T., debiendo el contribuyente observar los límites establecidos en los articulo 258 y 259 ibidem, y la planeación tributaria en torno a la aplicación de la Tasa Mínima de Tributación (TTD), entre otros aspectos.

Para que sean aplicables los beneficios dispuestos en la presente ley, los alimentos donados deben estar a satisfacción de los criterios para su recepción por parte de los bancos de alimentos y deben seguir los lineamientos establecidos en el artículo 8° de la Ley 1990 de 2019.

En materia de impuesto a las ventas – IVA el artículo 3° de la ley, incorporó el numeral 9° al artículo 424 del E.T., dando el carácter de excluidas a las donaciones acá tratadas.

La norma entró a regir desde el pasado 15 de julio, fecha de su publicación.

Ley 2380 de 15/07/2024 – Congreso de Colombia.

Con el ánimo de entender el tema, es importante recordar, que los gananciales son los bienes y derechos adquiridos durante el matrimonio que, tras la disolución de la sociedad conyugal son repartidos en partes iguales a los cónyuges, bienes y derechos que, por encontrarse previamente incorporados en el patrimonio de los cónyuges, no son susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio de uno o ambos cónyuges en el momento de la mencionada repartición (no representan un ingreso nuevo porque ello conllevaría una doble tributación), razón por la cual, pese a tener que ser declarados como ingreso, son a su vez considerados como no constitutivos de ganancia ocasional según lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto Tributario.

Por su parte, establece el artículo 1775 del Código Civil, que cualquiera de los cónyuges podrá renunciar a los gananciales de forma que su propiedad es transferida al otro, operación que a juicio de la DIAN resultaba gravada con el impuesto a las ganancias ocasionales, al interpretarla como una donación o en su defecto como un acto jurídico inter vivos por la disposición de bienes o derechos a título gratuito, a cargo del donatario.

A juicio de la Sala, tal conclusión de la DIAN expuesta en los Oficios 6184 del 12 de marzo de 2019, 18982 del 23 de julio de 2019 y 1290 (907878) del 21 de octubre de 2022 es errada, teniendo en cuenta, que los gananciales no corresponden solamente al 50% de los bienes y derechos sociales que le corresponden a cada uno de los cónyuges, sino a la masa indivisa y abstracta de la sociedad de gananciales (bienes, deudas y demás derechos), no siendo válida la postura de la DIAN en el sentido de que todo aquello que excede el 50% de los gananciales, no tiene la naturaleza de gananciales y se grava con el impuesto de ganancias ocasionales.

Aunado a lo anterior, la Alta corporación respecto de la similitud que pretendió dar la DIAN como donación al acto de renuncia a los gananciales por parte de uno de los cónyuges, apoyada en las precisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia, concluyó, que dicha renuncia a gananciales no equivale a una donación ni es un acto jurídico entre vivos a título gratuito, por no implicar la transferencia de bienes sino el ejercicio de una facultad respecto de unos derechos universales o una cuota de ellos y no está sujeta a un acuerdo de voluntades entre los cónyuges, como sucede en la donación, pues dicha renuncia es un acto unilateral de uno de los cónyuges en favor del otro.

Así las cosas, el Consejo de Estado anuló los Oficios mencionados líneas atrás.

Extractamos algunos apartes de la Sentencia:

“…Entonces, son gananciales el conjunto de derechos representados en bienes que hacen parte de una universalidad jurídica que nace cuando se disuelve la sociedad conyugal, momento en el cual pueden ser objeto de renuncia, según el artículo 1775 del C.C, pues dicho acto “versa sobre la universalidad o una cuota abstracta de ella, pero no sobre bienes o derecho en concreto”, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, sin que pierdan su naturaleza de gananciales hasta la liquidación o partición de lo indiviso, pues solo así dejan de ser parte de la masa universal del haber social.

Así, los gananciales comprenden esa masa indivisa, abstracta e indeterminada de bienes y derechos sociales que surge al momento de la disolución de la sociedad conyugal, cuya indeterminación solo se extingue al momento de la liquidación de dicha sociedad, cuando se concreta en cabeza de los cónyuges la cuota correspondiente de esos activos. Y como los gananciales (masa social indivisa) que resulten a la disolución de la sociedad conyugal se pueden renunciar en favor del otro cónyuge, el beneficiario de dicha renuncia sencillamente adquiere gananciales.

Ahora bien, el artículo 47 del ET dispone que “no constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero sí lo percibido como porción conyugal.”

De acuerdo con lo analizado, la renuncia a gananciales no conlleva la desnaturalización de los mismos, pues seguirán siendo gananciales o derechos universales para el cónyuge en favor de quien se renuncian, motivo por el cual el 100% de los gananciales en cabeza de uno de los cónyuges no constituye ganancia ocasional para éste, como lo prevé el artículo 47 del ET.

No tiene soporte legal que los gananciales corresponden solamente al 50% de los bienes y derechos sociales. Ese porcentaje puede cambiar por la renuncia a gananciales, total o parcial, por acto de uno de los cónyuges a favor el otro (acto unilateral), como lo permite el artículo 1775 del CC sin que, se insiste, por el hecho de la renuncia dejen de ser gananciales y, por ende, no sujetos al impuesto de ganancia ocasionales.” (Énfasis nuestro)

“…La renuncia a gananciales no equivale a una donación ni es un acto jurídico entre vivos a título gratuito. El artículo 302 del ET establece que se consideran ganancias ocasionales, entre otras, las provenientes de donaciones o cualquier acto jurídico celebrado entre vivos a título gratuito.

En la donación entre vivos (artículo 1443 del CC) existe un acuerdo de voluntades entre el donante, que transfiere a título gratuito e irrevocable una parte de sus bienes, y el donatario, que acepta la donación. Por el contrario, la renuncia a gananciales no implica transferencia de bienes sino el ejercicio de una facultad respecto de unos derechos universales o una cuota de ellos y no está sujeta a un acuerdo de voluntades entre los cónyuges, pues dicha renuncia es un acto unilateral de uno de los cónyuges en favor del otro.

Sobre la diferencia entre la donación y la renuncia a gananciales, la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente:

“En cambio, para renunciar a gananciales no hay que tomar el parecer de nadie; ni siquiera del otro cónyuge; incluso ni el enojo de éste podrá detener que aquella facultad sea ejercida. En conclusión, se manifiesta la voluntad y caso concluido. De otra parte, es de la esencia de la donación la transferencia de bienes que implica acrecer el patrimonio del donatario, no así en la renuncia en la que bien puede no acontecer transmisión alguna de bienes.

Esto último que se ha dicho señala a las claras que la renuncia es simplemente el ejercicio de una facultad; es poner por obra el pensamiento de hacer dejación de algo. (…). No transfiere quien renuncia, simplemente abdica”.
(Énfasis de la Sala).

Con el mismo criterio, no puede considerarse que la renuncia a gananciales equivalga a un “acto jurídico celebrado “inter vivos a título gratuito”, a que se refiere el artículo 302 del ET. Lo anterior, porque dicho acto requiere de la existencia de un acuerdo de voluntades, elemento que no corresponde al ejercicio de la facultad de uno de los cónyuges de renunciar o abdicar su participación en la masa universal de bienes conformada durante la sociedad conyugal que se activa de su disolución -los gananciales-.

En consecuencia, al dar efectos de donación o acto jurídico entre vivos a título gratuito a la renuncia de gananciales para considerar que con dicha renuncia se genera una ganancia ocasional en cabeza del cónyuge a quien se le adjudica la totalidad de la masa social, se desconoce el artículo 302 del ET, pues la renuncia a gananciales no corresponde a una donación ni a un acto jurídico entre vivos a título gratuito.” (Énfasis nuestro)

Sentencia 27244 de 11/07/2024 – Consejo de Estado.

Teniendo en cuenta la posibilidad de depuración de la base gravable para la determinación de la renta presuntiva (hoy vigente, pero con tarifa del 0%) establecida en el artículo 189 del E.T. respecto de los aportes y acciones en sociedades nacionales; el valor patrimonial de los derechos fiduciarios de que trata el artículo 271-1 ibidem y, el principio de transparencia tributaria incorporado en el ordenamiento tributario por el artículo 102 de la misma obra, el Consejo de Estado reitera que, los derechos fiduciarios en el impuesto sobre la renta reciben el mismo tratamiento fiscal que tienen las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo, porque “en el ámbito del impuesto sobre la renta los derechos fiduciarios son representativos de los activos subyacentes y, por ello, tienen la calidad y condiciones tributarias de los activos aportados”.

Pese a no tener mayor relevancia respecto de la renta presuntiva en la actualidad, el tema de la trasparencia tributaria si suele ser muy útil al considerar las operaciones que se realizan con los activos y pasivos subyacentes, al igual que ingresos, costos, deducciones, etc., conceptos estos últimos que deben ser incorporados por los beneficiarios en el mismo periodo en que sean devengados por el patrimonio autónomo respetando la naturaleza y condiciones, tal y como si las misma hubieren sido ejecutadas directamente sin mediación del mencionado vehículo.

Así, la posición adoptada en el presente caso por la DIAN, quien pretendía desconocer la depuración realizada por el contribuyente bajo el argumento de que ello no era posible por tratarse de conceptos diferentes de las acciones poseídas patrimonio autónomo, fue nuevamente vencida.

Sentencia 28142 de 4/07/2024 – Consejo de Estado.

Recientemente incorporada por la Ley 2277 de 2022 al Estatuto Tributario en su artículo 20-3, el pasado 1° de enero entró en vigor la denominada tributación por “Presencia Económica Significativa – PES” en Colombia, regulación de orden interno que grava en cabeza de las personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país los ingresos derivados de la venta de bienes y/o la prestación de servicios a clientes y/o usuarios ubicados en territorio nacional, los cuales se consideran de fuente nacional, sujeción que estará condicionada a los siguientes requisitos adicionales:

i. Se mantenga interacción(es) deliberada(s) y sistemática(s) en el mercado colombiano, con clientes y/o usuarios ubicados (s) en el territorio nacional; y

ii. Durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, hubiere obtenido u obtenga ingresos brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren venta de bienes con cliente(s) y/o usuario(s) ubicado(s) en territorio nacional.

iii. En la prestación de servicios digitales desde el exterior, además de los requisitos señalados, prestar cualquiera de los servicios que la norma enumera. (Numeral 2. del artículo 23-1 E.T,))

Estas disposiciones que buscan gravar actividades realizadas por los extranjeros en conexión con el país que antes no lo estaban, permiten que los contribuyentes sujetos al PES cumplan con su obligación de declarar y pagar el impuesto a través de dos mecanismos: (i) mediante la presentación de una declaración liquidando como impuesto un 3% de los ingresos PES o, (ii) mediante la práctica de una retención en la fuente por parte de los adquirientes de los bienes y o servicios relacionados de que trata el artículo 408 del E.T., a una tarifa del 10% del valor pagado o abonado en cuenta.

Establece a su vez el Parágrafo 4. de la disposición (Art. 20-3 E.T.), que lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo pactado en los convenios para eliminar la doble tributación suscritos por Colombia.

Teniendo en cuenta los puntos anteriores y en línea con lo concluido en otros pronunciamientos, a saber, Concepto General 618 [006363] de Mayo de 2023, 1286 [024495] de Diciembre de 2023, 525 [004513] de Julio de 2024 y 305 [008717] del pasado mes de abril, el ente de fiscalización manifiesta que, por la supremacía de los instrumentos internacionales (CDI y CAN) sobre la legislación interna, previo a aplicar el artículo 20-3 del Estatuto Tributario, es necesario examinar los CDI vigentes, así como la Decisión 578 de la Comunidad Andina cuando corresponda, para determinar si la renta objeto de análisis se encontraría regulada por el convenio. Si es así, prevalecerá lo dispuesto en el CDI y no se aplicará la tributación por Presencia Económica Significativa.

En consecuencia, cuando el cliente o usuario localizado en Colombia adquiera bienes y/o servicios calificados con en PES, deberá inicialmente establecer si el proveedor del exterior se encuentra localizado en una jurisdicción con la cual Colombia haya suscrito un convenio para evitar la doble tributación, evento en el cual atenderá preferentemente los postulados del instrumento internacional observando las reglas y tarifas de cada concepto, y en su defecto, las definidas para los “beneficios empresariales”, los cuales solo tributan en la jurisdicción del beneficiario de las rentas, en la medida que las mismas no se obtengan a través de un Establecimiento Permanente – EP situado en Colombia.

Actualmente Colombia tiene suscritos y en vigor CDI en materia de impuesto a la renta con: España, Chile, Suiza, Canadá, México, Corea, India, Portugal, República Checa, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Italia, Francia y Japón, además del Convenio de la CAN (Ecuador, Perú, y Bolivia).

https://www.dian.gov.co/normatividad/convenios/Paginas/ConveniosTributariosInternacionales.aspx

Concepto 525 [004513] de 08-07-2024 – DIAN.

Establece el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 “ley antitrámites” relacionada con la corrección de errores e inconsistencias en la declaraciones y recibos de pago, que la administración tributaria podrá corregir en cualquier tiempo (modificando la información en sus sistemas) y sin sanción, errores de NIT, de imputación o errores aritméticos, al igual que omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable, siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo o la discriminación de los valores retenidos.

La norma, cuyo objetivo primordial es la “prevalencia de la verdad real sobre la formal” y que ha sido analizada por el Consejo de Estado en la famosa Sentencia de Unificación SUJ 2022CE-SUJ-4-002 (23854) del mes de septiembre de 2022 y conceptuada por la DIAN en su Concepto 7602 – interno 1257 del 22 de diciembre de 2023, entre otros tantos, fue puesta a prueba nuevamente por un consultante quien indagó a la DIAN sobre si es procedente la corrección de la declaración de IVA bajo el procedimiento especial establecido en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 para errores de digitación en los renglones de compras de bienes y servicios, a lo que la administración tributaria respondió de forma negativa, al interpretar que las correcciones de dichos renglones inciden en el cálculo del impuesto descontable, lo cual a su vez afecta liquidación de la base gravable y el valor de IVA a pagar, no siendo simplemente errores de forma.

Textualmente advierte el concepto:

“Ahora bien, al observar el instructivo del Formulario 300 “Declaración de IVA” se evidencia que la información a diligenciar en el renglón de importaciones corresponde a la base de la liquidación de IVA indicado en las secciones de autoliquidación de la declaración de importación, y en el caso de las compras nacionales, a la sumatoria de los valores de las operaciones gravadas registradas en la factura comercial o documento equivalente; sobre los valores allí registrados es que se calcula el valor del impuesto que resulta ser aquel que se puede solicitar como descontable, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

En este sentido, se puede inferir que las correcciones relacionadas sobre los valores de importaciones y compras inciden en el cálculo del impuesto descontable, lo cual a su vez afecta liquidación de la base gravable y el valor de IVA a pagar.

Por lo anterior, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación y en lo expuesto en el Concepto 7602 – interno 1257 del 22 de diciembre de 2023, no es posible corregir a través del procedimiento especial señalado en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, la información relacionada con el valor de las importaciones y compras de bienes y servicios en la declaración de IVA, en la medida en que afecta la liquidación del impuesto. Por lo cual, deberá realizarlo bajo el procedimiento establecido en el artículo 588 o 589 del Estatuto Tributario, según corresponda.”

Concepto 519 [004515] de 08-07-2024 – DIAN.

En su duodécima adición al Concepto General sobre el impuesto a la renta a cargo de las personas jurídicas con motivo de la Ley 2277 de 2022, y en una amañada posición, la Administración tributaria indica que, para efectos de la determinación de las utilidades comerciales susceptibles de ser entregadas como no gravadas a que hace referencia el artículo 49 del Estatuto Tributario, la RENTA LIQUIDA GRAVABLE de que trata su numeral 1., NO puede ser afectada (incrementada, lo que sería conveniente) con la “porción gravada” con el Impuesto a Adicionar (IA) en el marco de la determinación de la tasa mínima de tributación (TTD) establecida en al parágrafo 6 del artículo 240 ibidem, teniendo en cuenta que ni el artículo 26 (Renta Liquida Gravable), ni el ya mencionado artículo 49 introdujeron depuraciones adicionales con motivo de la aparición de esta nueva regla (la TTD).

Nuestro reproche radica en lo concluido por la misma entidad en su Concepto DIAN 202 [006838] del pasado mes de marzo – Octava adición al Concepto General sobre el impuesto sobre la renta de personas jurídicas con motivo de la Ley 2277 de 2022 -, donde sin mayor dificultad, concluyó que, el concepto de IMPUESTO BÁSICO DE RENTA (no así el de la Renta Liquida Gravable) previsto en el artículo 49 del Estatuto Tributario, corresponde al impuesto neto de renta más el impuesto a adicionar – IA, aspecto que desfavorece el cálculo de mayores utilidades susceptibles de distribuirse como no gravadas.

Textualmente concluye la DIAN:

“…Es fundamental tener en cuenta que el parágrafo 6 del artículo 240, no persigue aumentar la base gravable del Impuesto sobre la Renta. Su objetivo principal es establecer una tasa de tributación depurada que no puede ser inferior al 15%, y en caso de que el porcentaje resultante sea menor, se deberá adicionar el impuesto necesario para alcanzar esta tarifa mínima, todo ello sin alterar la utilidad depurada. Es decir, tras depurar tanto el impuesto como la utilidad, lo que finalmente se obtiene es la tarifa, y si bien puede haber lugar a una adición de impuesto, al final lo que se pretende es llegar a tarifa mínima establecida por el legislador, la cual no se puede confundir con la base gravable del impuesto.

Por lo tanto, como el aumento del impuesto está directamente relacionado con el aumento de la tarifa independientemente de cómo se haya calculado inicialmente la base gravable, es comprensible que el texto del parágrafo 6, haya sido incluido en el artículo 240 del Estatuto Tributario y no en el artículo 26 ibidem que se refiere al cálculo de la base gravable.

Además, la renta líquida gravable y la utilidad depurada no son equivalentes, dado que difieren en su propósito y en los elementos a partir de los cuales se calculan. No existen reglas que permitan establecer una relación directa entre ambas, lo que descarta la posibilidad de determinar una proporción de la utilidad depurada gravada con la Tasa de Tributación Depurada (TTD) para agregarla a la renta líquida gravable del artículo 26 del Estatuto Tributario.

En resumen, la Tasa Mínima de Tributación no tiene la intención de modificar las reglas de determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta, por consiguiente, el Impuesto a Adicionar (IA) para alcanzar esta tasa no conlleva afectar, ni aumentar en ninguna proporción la renta líquida gravable, ya que su propósito es asegurar que la tasa efectiva de tributación sobre la utilidad depurada cumpla con el mínimo establecido por ley.

En consecuencia, la TTD tampoco tendrá ningún efecto frente a la renta líquida gravable a que hace mención el numeral 1 del artículo 49 del Estatuto Tributario, por medio del cual se establece el procedimiento para la determinación de las utilidades susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.” (Énfasis nuestro)

Concepto 534 [13389] de 10-07-2024 – DIAN.

Con el objetivo de evitar que los vehículos en el exterior sean utilizados para el diferimiento del impuesto de renta y de ganancia ocasional en Colombia, a través la Ley 1819 de 2016, fue incorporado el “Régimen de Entidades Controladas del Exterior – ECE”, figura de la tributación internacional que establece, que los residentes colombianos que cumplan ciertas condiciones y controlen un vehículo en el exterior, deben realizar los ingresos, costos y gastos asociados a las rentas pasivas en el momento en que son percibidas por el vehículo del exterior y no cuando el vehículo se las distribuye efectivamente. (Art. 882 y siguientes del E.T.)

Específicamente las disposiciones contenidas en el artículo 883 del Estatuto Tributario, consideran que una vez determinado que la ECE es controlada por residentes colombianos (tema de amplio debate), estarán obligados a cumplir con las disposiciones del régimen ECE, todos aquellos residentes fiscales colombianos que tengan, directa o indirectamente, una participación igual o superior al 10% en el capital de la ECE o en los resultados de la misma, independientemente de si éstos, individualmente considerados, ejercen control sobre la ECE o no.

Respecto del término “indirectamente” fue consultada la Administración de impuestos a efectos de determinar si los grados de consanguinidad tenían influencia en el cálculo de la participación del 10% o más en el vehículo de exterior, a lo que la unidad doctrinal de la DIAN respondió de forma negativa, aclarando que dicho término hace referencia más bien a la participación en la ECE a través de otras sociedades o entidades, requiriendo de esta forma sumar los porcentaje de participación en cada uno de los niveles de propiedad hasta llegar a la entidad controlada del exterior (ECE).

Textualmente concluye la DIAN:

“…Por lo tanto, el alcance de la expresión de manera directa corresponde a que el residente colombiano (persona natural o jurídica) detenta la participación en la ECE sin ningún tipo de entidad intermediaria; mientras que la indirecta se refiere a poseer la participación sobre la ECE a través de una o más entidades. Por ende, si el residente colombiano tiene una participación indirecta en la ECE, donde se tiene o supera el 10%, estaría sujeto al régimen y, por lo tanto, a cumplir con las obligaciones establecidas en el Título I del Libro Séptimo del E.T.

Lo anterior significa, que dado el caso cuando el residente tiene una participación directa inferior al 10% mencionado en la ley, pero al sumar su participación indirecta, supera dicho porcentaje de participación, deberá sujetarse al cumplimiento del régimen y de esta forma reconocer en su declaración de impuesto sobre la renta, lo correspondiente a la renta pasiva en el porcentaje de su participación directa. Así mismo, deberá la sociedad, con la cual se posee la participación indirecta, reconocer la renta pasiva en el porcentaje de su participación en la ECE en su declaración.

Por consiguiente, para efectos de la determinación del porcentaje de participación indirecta en los términos del artículo 883 del Estatuto Tributario, este se obtiene de multiplicar el porcentaje de participación de la sociedad en la que es accionista por el porcentaje de participación en cada uno de los niveles de propiedad hasta llegar a la entidad controlada del exterior (ECE), dicho porcentaje se determina en forma individual por cada residente colombiano, sin incidencia de los vínculos de consanguinidad que pueda tener con los demás controlantes de la ECE.” (énfasis nuestro)

Concepto 416 [003631] de 04/06/2024– DIAN.

Así responde la DIAN al problema jurídico planteado por el consultante, respecto de quién se debe entender como beneficiario efectivo para efectos de aplicar el Convenio de Doble Imposición – CDI suscrito entre Colombia e Italia en una operación en la que un residente fiscal de un Estado contratante realiza el pago por concepto de regalías a un residente fiscal del otro Estado contratante que actúa como agente o mandatario de personas naturales titulares de derechos de autor y a quienes posteriormente les trasladará estas regalías, acudiendo a los comentarios del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio (MOCDE, 2017), ante la falta de definición expresa del término “beneficiarios efectivos” de los convenios.

En ese sentido advierte la DIAN, que de encontrarse que el beneficiario efectivo de las regalías es residente fiscal de un Estado con el que Colombia haya suscrito un CDI, se aplicarán las disposiciones allí contempladas, aunque el agente o mandatario resida en una jurisdicción con la cual Colombia no tiene suscrito un Convenio para Evitar la Doble Imposición – CDI.

Por el contrario, si el beneficiario efectivo -persona natural- de las regalías es residente fiscal de un Estado con el que Colombia no ha suscrito un CDI, la persona que efectué el pago por concepto de regalías deberá practicar la retención señalada en el artículo 408 del Estatuto Tributario, esto es, el 20% del pago o abono en cuenta (en el caso de regalías), a pesar de que el simple agente o mandatario resida o este domiciliado en una jurisdicción con la cual Colombia haya suscrito un CDI.

Así las cosas, a efectos de aplicar de las reglas establecidas en los CDI sobre la potestad de gravar las rentas en una u otra jurisdicción, cobra mayor importancia la expedición de una certificación sobre la residencia del beneficiario efectivo de las respectivas rentas, tema que no resulta fácil de aplicar.

Concepto 466 [004131] de 21-06-2024 – DIAN.

Establece el artículo 580 del E.T., que no se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria cuando, entre otros: a) no se presente en los lugares señalados para tal efecto; b) no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada; c) no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables o ; d) no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

Por su parte, dispone el estatuto tributario, que las inconsistencias señaladas en los literales a), b) y d) del artículo 580 del E.T., podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el artículo 588 ibídem, liquidando una sanción reducida equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del E.T. (sanción por extemporaneidad), sin que exceda de 1.300 UVT, esto siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar (es decir antes que se profiera resolución sanción, incluso una vez notificado el Auto declarativo).

Recordemos, que para tener como no presentada la declaración, debe mediar auto declarativo notificado por la DIAN, de lo contrario la misma bien puede adquirir la respectiva firmeza.

Visto lo anterior, y ante una consulta elevada a la Administración tributaria respecto del momento a partir del cual se debe contabilizar el término de firmeza de la declaración presentada en virtud de lo contemplado en el parágrafo 2 del artículo 588 del E.T., el ente de fiscalización, respondió manifestando que el término de firmeza empezaría a contar a partir de la presentación de la declaración mediante la cual se subsana alguna de las inconsistencias contenidas en los literales a) y d) del artículo 580 liquidando la sanción de extemporaneidad contemplada en el artículo 641 del E.T. disminuida al 2%, pues solamente cuando se presente la declaración corrigiendo las inconsistencias relacionadas con lugares para la presentación, y firma del declarante y/o sujetos obligados legalmente a suscribir la declaración, se entenderá cumplido el deber de presentación de la declaración y en consecuencia se entiende que es una declaración inicial presentada de manera extemporánea, respecto de la cual se debe contabilizar el término de firmeza general consagrado en el artículo 714 del Estatuto Tributario a partir de su presentación.

Importante recordar que, a la sanción disminuida acá discutida, bien pueden aplicar las reducciones adicionales incluidas en el artículo 640 del E.T. (principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio).

Concepto 470 [012371] de 21/06/2024 – DIAN.

Con la intención de reglamentar los requisitos que deben cumplir los obligados tributarios y/o deudores del Distrito Capital para acceder a los beneficios señalados en los artículos 97, 316, 317 y 318 del Acuerdo Distrital 927 de 2024, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. emitió la Resolución 236 con fecha del pasado 16 de julio.

Como se recordará, dichos beneficios contemplan rebajas del 80% en sanciones e intereses de mora para contribuyentes, responsables, agentes retenedores, garantes y deudores solidarios de los tributos distritales que, al 12 de junio de 2024, fecha de publicación del acuerdo, tengan obligaciones tributarias en mora y respecto de las cuales no se haya proferido liquidación oficial o que, habiéndose proferido, no se encuentren en firme, siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, paguen el 100% del capital adeudado y el 20% de los intereses y sanciones causados a la fecha de pago. Tratándose de obligaciones omisas o inexactas sin acto administrativo de liquidación, los obligados tributarios deberán presentar la respectiva declaración o corrección en los términos antes señalados, sin perjuicio de las facultades de fiscalización que posteriormente pueda adelantar la Administración tributaria.

Dichas rebajas también aplican a las sanciones por no envío de información, pudiendo el responsable descontar el 80% del valor adeudado siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, pague el 20% de la sanción liquidada en la fecha de pago y que respecto de las sanciones propuestas o determinadas por la Administración Tributaria Distrital que no se encuentren en firme, debiendo acreditarse el pago del veinte por ciento (20%) señalado en el respectivo acto administrativo.

Lo beneficios antes mencionados también aplican a obligaciones tributarias en firme y que hayan entrado en mora durante el período comprendido entre el 12 de marzo de 2020, fecha en que se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del COVID 19 y el 30 de junio de 2022, fecha en la que finalizó la emergencia sanitaria.

Los mencionados benéficos se extienden a obligaciones no tributarias a favor de las entidades del sector central, establecimientos públicos y alcaldías locales que, al 12 de junio de 2024, tengan obligaciones que hayan entrado en mora antes del 30 de junio de 2022, procediendo un descuento del 80% de los intereses causados, siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, paguen el 100% del capital adeudado y el 20% de los intereses causados a la fecha de pago.

Advierten los artículos 6° y 7° de la Resolución, que dichas rebajas pueden aplicar incluso a quienes tengan acuerdo o facilidad de pago suscrito vigente con la Dirección Distrital de Cobro de la Secretaría Distrital de Hacienda.

Quienes se encuentra tramitando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de actos administrativos que versen sobre obligaciones tributarias que se hayan constituido en mora en los términos del artículo 4° de la resolución, podrán solicitar el alivio ante la Dirección Distrital de Cobro, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en el citado artículo.

Pese a no hacer parte de la resolución, es importante mencionar que a través del artículo 290 del Acuerdo 927 de 2014, fue establecida una sobretasa al impuesto de industria y comercio tendiente a financiar la actividad bomberil (Sobretasa bomberil), la cual empezó a regir desde el pasado 1° de julio, en los siguientes términos:

• Artículo 290. Se adopta una sobretasa en el impuesto de industria y comercio para financiar la actividad bomberil.

• Sujeto pasivo: La persona natural o jurídica responsable del impuesto de industria y comercio, que haya generado ingresos netos superiores a 43.498 UVT (hoy $2.047.233.370) en el periodo sujeto a declaración.
• Base gravable: El valor del Impuesto de Industria y Comercio
• Tarifa: 1% del valor liquidado por concepto del Impuesto de Industria y Comercio.

Resolución 236 de 16-07-2024 – Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Contrario a lo concluido en el Oficio N° 220-071465 del pasado mes de abril emitido por la Superintendencia de Sociedades, en el cual el ente de supervisión , frente a la constitución de una reserva para readquisición de acciones con el objetivo de pagar el precio de dichas acciones al accionista que las vendió, dejando indicado en el acta de asamblea de accionistas que dicha reserva debía desaparecer apenas en cumpla su fin (pagar las acciones readquiridas por la sociedad al accionista que las vendió), manifestando que las mismas serán obligatorias solo para el ejercicio para el cual fueron creadas, posición que entre otros aspectos contraría los ejercicios desarrollados en la “Guía sobre el tratamiento de la prima de emisión y readquisición de instrumentos de patrimonio” emitida por la misma entidad, reencausa su opinión advirtiendo que, la reserva para la readquisición de instrumentos de patrimonio debe mantenerse mientras los instrumentos de patrimonio propios permanezcan en poder del ente económico o se defina la destinación de estas de acuerdo a los parámetros definidos en el artículo 417 del Código de Comercio.

Respecto de la destinación que el ente económico puede dar a los instrumentos de patrimonio readquiridos, la Superintendencia recuerda:

• En el caso de la colocación de los instrumentos de patrimonio propios readquiridos debe realizarse a través de un reglamento de suscripción de acciones, sin que lo anterior implique una nueva emisión de acciones o modificaciones en el capital social, puesto que los instrumentos de patrimonio propios readquiridos ya habían sido objeto de emisión y colocación.

• Los recursos que genere la enajenación de los instrumentos de patrimonio propios readquiridos, deben ser entregados a los socios a título de utilidad a prorrata de la participación que cada quien haya cancelado en el capital social, salvo la posibilidad de que se decida crear una reserva para la readquisición de los instrumentos de patrimonio propios.

• La contabilización de dicho hecho económico dependerá del valor por el cual se realiza la recolocación de los instrumentos de patrimonio. Así, si la enajenación de los Instrumentos de Patrimonio Propios readquiridos se realiza por encima del costo por el cual fueron readquiridas, la diferencia entre el precio de recolocación y su costo se reconocerá como prima de emisión. Por el contrario, si la enajenación de los Instrumentos de Patrimonio Propios readquiridos se realiza por debajo del costo por el cual fueron readquiridas, la diferencia entre el precio de recolocación y su costo se reconocerá como un menor valor de la reserva.

Para las demás formas de disposición de los instrumentos propios readquiridos, invitamos a consultar la “Guía sobre el tratamiento de la prima de emisión y readquisición de instrumentos de patrimonio” en el siguiente enlace:

https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/533587/GUIA-PRIMA- EMISION-Y-READQUISICION-PATRIMONIO.pdf/d057772a-c4de-7533-c37c- d59bc18d0fcc?t=1669150394512

Recuerda la superintendencia en su Oficio Nº 115-046774 del pasado mes de marzo, que el capital suscrito y pagado de la sociedad no se ve afectado con la simple readquisición, sino hasta tanto se aplique la destinación de instrumentos de patrimonio propios readquiridos con varias de las alternativas establecidas en el mencionado artículo 417 del Código de Comercio.

Oficio 115-069719 de 02-04-2024 – Superintendencia de Sociedades.

• Proyecto de Resolución DIAN – Por la cual se modifica el instructivo del Formulario No. 210 “Declaración de renta y complementario personas naturales y asimiladas de residentes y sucesiones ilíquidas de causantes residentes” prescrito mediante Resolución 000044 del 14 de marzo de 2024. (Publicado 16 de julio de 2024)

• Proyecto de Resolución DIAN – Por la cual se modifican y adicionan unos artículos a la Resolución 000165 del 1 de noviembre de 2023 – SISTEMAS DE FACTURACION ELECTRONICA – , en relación con: i) la ampliación del plazo para la implementación del documento equivalente electrónico “extracto”; ii) el plazo para la generación y transmisión documento equivalente tiquete o billete de transporte aéreo de pasajeros electrónico; iii) la generación física y posterior transmisión del tiquete de transporte terrestre de pasajeros en algunos eventos; iv) el procedimiento de contingencia cuando se tengan inconvenientes con el documento equivalente electrónico tiquete de máquina registradora con sistemas P.O.S; v) la posibilidad de expedir factura de talonario o de papel, o documento equivalente en físico, cuando el sujeto obligado se encuentre en un municipios que no cuentan con la cobertura de internet fijo, o cuya conectividad al servicio de Internet móvil se limita a tecnologías 3G y 2G (según listado MinTIC); vi) la posibilidad de que en la representación gráfica se muestre la información en idioma y moneda diferente, o en su defecto, la información en idioma castellano y en pesos colombianos, como la información en idioma y moneda diferente (el XML es el que tiene valor legal); vii) otros. (Publicado 9 de julio de 2024)

• Proyecto de Resolución DIAN – Por el cual se establece el sistema de devolución que opera de oficio de saldos a favor originados en declaraciones del impuesto sobre la renta y complementario de los contribuyentes personas naturales. (Publicado 29 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Por el cual se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario – CERT para incentivar las exportaciones de bienes y/o servicios. CERT del 3% a aquellos bienes industrializados cuya elaboración haya implicado un mínimo proceso de transformación y de valor agregado; y del 5% a las exportaciones de servicios que impliquen valor agregado, tecnología e innovación. (Publicado 10 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Por el cual se establece en un 12,69% el interés presuntivo por el año gravable 2024 para los préstamos que otorguen las sociedades a sus socios o estos a la sociedad; y el componente inflacionario de los rendimientos financieros percibidos por personas naturales por el año gravable 2023 en un 66,71% (costos y gastos 34,40%). (Publicado 22 de marzo de 2024)