Circular Directores – Junio 2024

En un importante fallo, el Consejo de Estado recaracterizó la operación adelantada por un contribuyente quien aportó a una nueva sociedad una notable suma representada en cuentas por cobrar a clientes, recibiendo a cambio acciones de dicha sociedad, registrando en esta última la mayor parte del monto, en la cuenta prima en colocación de acciones. Posteriormente la nueva entidad, quedó incursa en la causal de disolución prevista en el numeral tercero del artículo 218 del Código de Comercio, por reducción del número de asociados, producto de la cesión de las acciones poseídas por los demás accionistas al aportante de las mencionadas cuentas por cobrar, proceso que antecedió la liquidación y adjudicación parcial pero definitiva de remanentes, recibiendo su único accionista las mismas cuentas por cobrar inicialmente aportadas.

Para la época de los hechos, se encontraba vigente el impuesto al patrimonio (2011), el cual, para la depuración de la base gravable permitía la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales. A su turno, no se encontraban sujetos al impuesto, las sociedades que se encontraban en proceso de liquidación.

Tras evidenciar una evidente disminución en el impuesto al patrimonio y, que la nueva sociedad no llevó a cabo ningún acto en desarrollo del objeto social, aunado al registro de una notable prima en colocación de acciones pocos días después de la constitución de la sociedad, la posterior cesión de las acciones y la liquidación de la nueva sociedad, todos actos negociales carentes de sustancia económica (según la DIAN), a juicio de la Sala, se materializó una disminución del impuesto al patrimonio, concluyendo, que el negocio jurídico llevado a cabo por las partes se dio en un plano puramente formal carente de sustancia económica.

Así, el Consejo de Estado dio la razón a la DIAN, quien reclasificó el monto de las “acciones” a su verdadera esencia, esto es, cuentas por cobrar a clientes, ya, que a consecuencia de esa operación, dejaron de figurar en el renglón cuentas por cobrar y pasaron a estarlo en el renglón de acciones, las cuales no hacían parte de la base gravable.

Transcribimos algunos apartes de la Sentencia:

“Finalmente, por efecto del aporte a Podolia, se materializó una disminución del impuesto al patrimonio del año 2011, por valor de $307.430.000, ya que, a consecuencia de esa operación, $22.741.701.538 dejaron de figurar en el renglón cuentas por cobrar y pasaron a estarlo en el renglón de acciones. Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 295-1 del ET, el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales se excluye de la base gravable de este tributo.

A partir de los hechos en mención, la Sala concluye que el negocio jurídico llevado a cabo por las partes se dio en un plano puramente formal carente de sustancia económica, por las siguientes razones:

(i) La constitución de la sociedad Podolia no tuvo ninguna relevancia comercial, ya que no hubo ningún resultado económico para el contribuyente ni para los accionistas, distinto del tributario enunciado con anterioridad.

(ii) Desde el punto de vista comercial, no es razonable la prima en colocación de acciones, a través de la cual se igualó el precio de las nueve acciones ($9.000) obtenidas al valor de las cuentas por cobrar aportadas ($22.741.701.538). Es así porque, como lo ha precisado esta Sección, dicho sobreprecio constituye «una ganancia social, representativa de la valorización de la compañía en el mercado en una cifra superior al monto del capital suscrito»21, que difícilmente pudo constituirse en el caso debatido, pues, de un lado, el desarrollo del objeto social de Podolia fue nulo y, de otro, no es coherente que en solo tres días se haya generado una prima de tal magnitud.

Cabe precisar que la prima en colocación de acciones es propia de aquellas sociedades que en su marcha obtienen un crecimiento económico que conduce a que el valor patrimonial sea superior al capital social que en su momento suscribieron y pagaron los socios constituyentes. Este sobreprecio se justifica en dos razones: (ii) equilibra la situación de los nuevos socios con la de los socios fundadores, ya que, como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, con su pago, los primeros reconocen a los segundos «su esfuerzo y permanencia en el mercado, por mantener un negocio en marcha, por enfrentar el día a día de los negocios, en fin, por haber llevado la empresa al punto que se hizo atractiva para que en ellas estos nuevos inversionistas coloquen su capital»22; y (ii) evita que la suscripción de acciones por el valor nominal reduzca proporcionalmente la diferencia entre capital social y patrimonio, desvalorizando las acciones antiguas.

(iii) Podolia no llevó a cabo ningún acto en desarrollo del objeto social establecido. Aunque la demandante sostiene que esta sociedad se constituyó con la finalidad de obtener un crédito de los bancos nacionales para luego prestar o transferir ese dinero a Expofaro, así como para llevar a cabo la gestión de cobro de las cuentas por cobrar ante las sociedades venezolanas, ninguno de estos encargos se realizó. Es tan patente el desinterés por adelantar estas gestiones, que cinco días después de ser constituida Podolia, la «junta de socios» de la actora, única accionista, aprobó su disolución y liquidación, sin dar un margen temporal de adelantar este cometido o cualquier otro, ya que estaba dentro de su objeto social «la ejecución de cualquier acto y operación lícita de naturaleza comercial».

(iv) El negocio jurídico llevado a cabo entre Expofaro y Podolia tuvo como única consecuencia económica un ahorro para Expofaro del impuesto al patrimonio del año 2011, por valor de $307.430.000.

(v) Ese ahorro tributario no pudo ser asumido por Podolia, dado que, antes de que se causara el impuesto al patrimonio, esta sociedad ya estaba en proceso de liquidación y, según el artículo 297-1 del ET, no «están sujetas al pago del impuesto [al patrimonio] las entidades que se encuentren en liquidación». En efecto, mediante acta nro. 3 de la «asamblea general de accionistas» de 22 de diciembre de 2010, Expofaro aprobó reconocer la causal establecida en el numeral 3 del artículo 218 del Código de Comercio y, en consecuencia, disolver la sociedad e iniciar el proceso de liquidación. Sin embargo, Expofaro fue cuidadosa de no liquidar la sociedad antes del 1 de enero de 2011, fecha de causación del impuesto al patrimonio.

(vi) En las actas las juntas de socios consta que Expofaro, como único accionista de Podolia, reconoce que esta sociedad no inició operaciones y que su puesta en marcha no era óptima «debido a diferentes situaciones coyunturales de índole económico y administrativo», coyunturas provocadas por ella misma, debido a su falta de finalidad comercial y al aporte en especie que realizó (de las cuentas por cobrar) que la dejó incursa en la causal de disolución prevista en el numeral tercero del artículo 218 del Código de Comercio.

En definitiva, analizado en su conjunto el acto negocial, es evidente que la sociedad Podolia sirvió a la actora de vehículo para eludir el pago del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, en una cuantía de $307.430.000. En efecto, la adquisición del 100% de las acciones de Podolia y el sucesivo aumento de capital a través de la emisión de las nueve acciones justificó formalmente una recomposición patrimonial consistente en reclasificar $22.741.701.538 de cuentas por cobrar a acciones, con las consecuencias fiscales ya anotadas. De ahí sea ajustado a derecho que la DIAN haya desconocido dicha operación para reconocer su verdadera esencia y sustancia económica. No prospera el cargo de apelación.”

Si bien para la época de los hechos no se encontraba vigente el artículo 869 de E.T. (adicionado por el artículo 122 de la Ley 1607 de 2012) relacionado con el “Abuso en materia tributaria” y, contrario a lo señalado por el contribuyente, advierte el Alto tribunal, que ello no significa que con anterioridad esta figura no fuera aplicable fiscalmente, pues la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han avalado su aplicabilidad, como medida antievasiva o antielusiva, a partir de lo estatuido en el artículo 228 de la Constitución Política, que privilegia la sustancia sobre la forma, y del mismo principio general del abuso del derecho.

Sentencia 27693 de 06/06/2024 – Consejo de Estado.

En la primera de las Sentencias resueltas en contra de la denominada “Tasa Mínima de Tributación”, instrumento de ajuste al impuesto sobre la renta establecido en la pasada reforma tributaria – Ley 2277 de 2022 -, el cual establece un “piso” en la tributación del mencionado impuesto (15% de la Utilidad Depurada – UD), la Corte Constitucional acaba de declarar exequible el contenido del parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario, al considerar que no se verificó el vicio invocado en la demanda, teniendo en cuenta que, entre el primer debate conjunto en las comisiones económicas permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, y el debate adelantado en las plenarias de las mismas cámaras, el enunciado no fue variado en un 95%, como lo manifestaron los accionantes.

Concluye textualmente la Corte:

“En este sentido, la Sala Plena concluyó que entre los enunciados que se adicionaron para el segundo debate en las plenarias y la disposición inicialmente concebida en el marco del primer debate conjunto en las comisiones terceras permanentes, existía una relación (i) clara, en tanto las adiciones y modificaciones realizadas atendieron a un hilo regulatorio particular y determinado por la concepción de un mínimo de tributación en renta para un grupo de contribuyentes; (ii) específica, en la medida en que desarrollaron, en un continuo, la figura inicialmente prevista; (iii) estrecha y necesaria, en razón a que los elementos que se agregaron y modificaron, de orden predominantemente técnico, permitieron indiscutiblemente comprender y materializar la tributación mínima. Y, por último, (iv) la conexión fue evidente porque los ajustes normativos para el segundo debate en plenarias contribuyeron a la comprensión de la figura que desde el debate en comisiones permanentes se había discutido y aprobado.

Finalmente, precisó la Corte que los elementos introducidos a la disposición luego del primer debate conjunto, por numerosos que sean, no eran separables o autónomos de la regulación propuesta en el primer debate y, por tanto, no podrían haberse plasmado en un proyecto independiente. Por lo cual, concluyó que no se dio una elusión del debate en esta materia y, en consecuencia, tampoco se desconocieron los artículos 157 y 160 superiores invocados en la demanda.”

Comunicado N° 26 de 12-13/06/2024 – Corte Constitucional.

Con la finalidad de efectuar estudios y cruces de información, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución N° DDI-012726 del pasado 30 de mayo, en la cual define el contenido, características técnicas y el calendario para que los obligados cumplan con dicha formalidad.

La información solicitada incluye entre otros:

• Ingresos por operaciones excluidas o no sujetas, bases gravables especiales, y otros ingresos no gravados, deducciones y exenciones de los contribuyentes de ICA en Bogotá. Dentro de este punto se destacan los numerales 8. y 9. relacionados con los “dividendos no gravados con ICA que no tienen origen en una actividad realizada con criterio empresarial” y la “diferencia en cambio no gravada”. La obligación acá consagrada, estará a cargo de los contribuyentes de ICA en Bogotá, que hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT ($148,442.000).

• Información de compras de bienes y/o servicios. En este punto se destaca, que la información debe ser enviada al margen de que la persona sea o no contribuyentes del impuesto de industria y comercio en Bogotá, cuando hayan obtenido ingresos iguales o superiores a 3.500 UVT ($148,442.000) durante el año gravable 2023.

La información debe ser remitida cuando el monto anual acumulado de los pagos o abonos en cuenta por proveedor sea igual o superior a 70 UVT ($2.969.000), considerando las operaciones realizadas en Bogotá conforme los principios de territorialidad en cada caso.

• Información de ventas de bienes. Para quienes sean o no contribuyentes del impuesto de industria y comercio en Bogotá, cuando hayan obtenido ingresos superiores a 10.000 UVT ($424.120.000) durante el año gravable 2023, siempre y cuando desarrollen una de las actividades industriales o comerciales relacionadas en el artículo 3° de la Resolución. La información debe ser remitida por cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos o abonos en cuenta por un valor acumulado igual o superior a 70 UVT ($2.969.000) en el año 2023, atendiendo los principios de territorialidad descritos en el parágrafo 1. del artículo 3° de la resolución. (Aclarado por la Resolución DDI-015335 del 20 de junio de 2024.)

No se entienden como ventas en Bogotá, las exportaciones realizadas por el reportante.

Como novedad, no se exige reporte de venta de servicios.

Quedan excluidos de reportar la información solicitada en este punto: las grandes superficies, almacenes de cadena y comercio al por menor en general.

• Retenciones practicadas o asumidas en la ciudad de Bogotá (independiente del monto).

• Retenciones que le practicaron en la ciudad de Bogotá (independiente del monto).

• Ingresos para terceros, para quienes durante el año gravable 2023 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT, sean o no contribuyentes de ICA en Bogotá. Incluye los consorcios, uniones temporales, el socio gestor dentro de contratos de cuentas en participación, así como las demás entidades que recibieron y/o facilitaron ingresos para terceros.

• Las inmobiliarias y/o aseguradoras que celebraron contratos de administración de inmuebles ubicados en el Distrito Capital, con el objeto de arrendarlos a terceros, deberán suministrar la información relacionada en el artículo 12 de la resolución.

• Ingresos obtenidos fuera de Bogotá, para contribuyentes del impuesto de industria y comercio. Aplica para quienes durante el año gravable 2023 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT, y que se hayan “deducido” ingresos brutos obtenidos en otros municipios o distritos.

• Información de ingresos por venta de activos fijos (tomados como deducción), para quienes durante el año gravable 2023 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT.

• Información relacionada con los ingresos obtenidos por exportaciones directas de bienes y servicios (tomados como deducción), cuando durante el año gravable 2023 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT.

• Información relacionada con los ingresos obtenidos por ventas de bienes realizadas a sociedades de comercialización internacional con fines de exportación (tomados como deducción), cuando durante el año gravable 2023 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 3.500 UVT.

Quienes hayan cancelado su registro mercantil sin haberse liquidado a la fecha de presentar la información exigida, o que cesaron sus actividades durante el 2023, deberán presentar la información por fracción de año.

Cuando el reportado sea una persona jurídica extranjera que carezca de número de identificación tributaria, deberán diligenciar el campo de número de documento con el código 444444000 y tipo de documento “NITE”.

Importante consultar las consideraciones especiales en caso de sociedades fusionadas (Art. 19 de la resolución).

Los plazos para el envío de la información son los siguientes:

(*) Aclarado por la Resolución DDI-015335 del 20 de junio de 2024.

La información a que se refiere la presente resolución deberá entregarse únicamente a través de la página WEB de la Secretaría Distrital de Hacienda – https://www.haciendabogota.gov.co.

Cuando no se suministre la información, se suministre de forma extemporánea o con errores, se incurrirá en sanciones de hasta 3.000 UVT ($127 millones).

Resolución DDI – 012726 de 30/05/2024 (Aclarada por la Resolución DDI-015335 del 20 de junio de 2024) – Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.

Con fecha del pasado 11 de junio, fue expedido el Acuerdo 927 por parte del Concejo de Bogotá, D.C., mediante el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas del Distrito Capital 2024-2027 “Bogotá Camina Segura”.

Del extenso texto de la norma, destacamos algunos aspectos de orden tributario:

• Artículo 290. Se adopta una sobretasa en el impuesto de industria y comercio para financiar la actividad bomberil.

• Sujeto pasivo: La persona natural o jurídica responsable del impuesto de industria y comercio, que haya generado ingresos netos superiores a 43.498 UVT en el periodo sujeto a declaración.
• Base gravable: El valor del Impuesto de Industria y Comercio
• Tarifa: 1% del valor liquidado por concepto del Impuesto de Industria y Comercio.

• Artículo 294. Respecto de la imputación de retenciones que le fueron practicadas a titulo de ICA, se dispone: “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención. En los casos en que el impuesto a cargo no fuere suficiente, podrá ser abonado hasta en los seis períodos inmediatamente siguientes. Los contribuyentes que pretendan el reintegro de las retenciones practicadas en exceso a título del impuesto de industria y comercio deberán realizar su solicitud a quien efectuó la retención, sin perjuicio de poder aplicar este mayor valor al impuesto causado en los seis períodos siguientes a la realización de la retención. En los casos, en que no se posible recuperar el monto retenido en exceso, puede solicitar ante la Administración Tributaria Distrital la devolución del monto correspondiente” (el resaltado es nuestro)

• Artículo 316. Se establecen importantes alivios en tributarios para obligaciones tributarias susceptibles de discusión. Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores, garantes y deudores solidarios de los tributos distritales, que a la fecha de publicación del presente acuerdo tengan obligaciones tributarias en mora y respecto de las cuales no se haya proferido liquidación oficial o que, habiéndose proferido no se encuentren en firme, podrán descontar el 80% de los intereses y sanciones causados, siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, paguen el 100% del capital adeudado y el 20% de los intereses y sanciones causados a la fecha de pago. Tratándose de sanciones por no envío de información, el responsable podrá descontar el 80% del valor adeudado siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, pague el 20% de la sanción liquidada a esa fecha. Tratándose de sanciones propuestas o determinadas por la Administración Tributaria Distrital que no se encuentren en firme, deberá acreditarse el pago del 20% señalado en el respectivo acto administrativo.

Tratándose de obligaciones omisas o inexactas sin acto administrativo de liquidación, deberán presentar la respectiva declaración o corrección en los términos señalados en inciso, sin perjuicio de las facultades de fiscalización que posteriormente pueda adelantar la Administración Tributaria.

• Artículo 317. Alivios tributarios para obligaciones en firme. Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores, garantes y deudores solidarios de los tributos distritales, que a la fecha de publicación de este Acuerdo, tengan obligaciones tributarias en firme y que hayan entrado en mora durante el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2020, fecha en que se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del COVID 19 y el 30 de junio de 2022, fecha en la que finalizó la emergencia sanitaria podrán descontar el 80% de los intereses y sanciones causados, siempre que, a más tardar el 13 de diciembre de 2024, paguen el 100% del capital adeudado y el 20% de los intereses y sanciones causados a la fecha de pago.

Estos beneficios aplican también para deudores que, a la fecha de publicación del Acuerdo, tengan acuerdo de pago suscrito vigente, respecto de obligaciones tributarias que hayan entrado en mora durante el periodo señalado anteriormente.

Acuerdo – 927 de 11/06/2024 – Consejo de Bogotá, D.C.

Producto de la presencia de jurisdicciones con impuestos mínimos o inexistentes sobre los ingresos, la falta de un sistema para el intercambio de información, falta de transparencia y ausencia de actividades económicas sustanciales en el destino, el Gobierno Nacional definió una lista de países, jurisdicciones, dominios, estados asociados o territorios que se consideran como “paraísos fiscales”, hoy “jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales”, con el ánimo de crear reglas tributarias especiales sobre las transacciones realizadas con dichas localizaciones.

Dentro de las mencionadas reglas especiales, podemos destacar:

• Aplicación por defecto la tarifa máxima de retención en la fuente del 35%. (Art. 408 del E.T.).
• Las operaciones realizadas con sujetos domiciliados en estas jurisdicciones se encuentran por defecto sujetas al régimen de precios de transferencia. (Art. 260-1 al 260-11 del E.T.).
• Incidencia en la determinación de la residencia fiscal para efectos tributarios de las personas naturales. (Art. 9 y 10 del E.T.).
• Aplicación de la tarifa del 25% en el caso de las inversiones de capital exterior de portafolio. (Art. 18-1 del E.T.).

Establece el artículo 1.2.2.5.2 del Decreto 1625 de 2016 – DUT -, que el Gobierno Nacional revisará el listado de paraísos fiscales atendiendo a los criterios señalados en el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, en aras de determinar si excluye a alguna(s) de las jurisdicciones, para lo cual, solicitará a la DIAN un informe anual acerca del efectivo intercambio de información tributaria o de relevancia tributaria, así como del estado de las negociaciones de tratados y acuerdos internacionales para el intercambio de dicha información, entre dichas jurisdicciones y el Estado Colombiano.

Producto de dicho mandato, la DIAN acaba de rendir el informe a través de la publicación de la Resolución 96 del pasado 31 de mayo, en el cual lista un importante grupo de jurisdicciones, que bien podrían ser retiradas por el Gobierno Nacional de la mencionada lista, entre los cuales se cuentan: Antigua y Barbuda, Estado Brunei Darussalam, Estado de Kuwait, Estado de Qatar, Granada, Hong Kong, Islas Cook, Macao, Mancomunidad de Dominica, Mancomunidad de las Bahamas, Reino de Bahrein, República de las Maldivas, República de Mauricio, República de Seychelles, República de Vanuatu, República Libanesa, Sant Kitts & Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucia, Sultanía de Omán.

Queda por esperar, que Gobierno Nacional mediante decreto remueva del listado contenido en el artículo 1.2.2.5.1 ibidem, las jurisdicciones que a bien decida.

Listado actual de “paraísos fiscales”:

Resolución 000096 de 31/05/2024 – DIAN.

Tras recrear las decisiones adoptada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-506 de 2023, en la cual la Alta corporación declaró la inexequibilidad de la expresión “bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en” contemplada en los numerales 1° y 2° del literal c) del artículo 50 de la Ley 2277 de 2022, y reconocer, que el artículo 51 de la misma ley consideraba todos los elementos estructurales del tributo, la DIAN concluyó, que el impuesto nacional sobre plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, aplicó desde el momento en que esta ley fue promulgada, a saber, desde el 13 de diciembre de 2022.

Varias han sido las interpretaciones en relación con la aplicación temporal del mencionado impuesto, una de ellas inclinada hacia la fecha del 23 de noviembre de 2023, momento en el cual fue publicado el Comunicado 48 de la Corte Constitucional, y a partir del cual se conoció con claridad la sujeción pasiva del tributo. En una posición más aventurada, algunos interpretes han considerado incluso la fecha del 8 de febrero de 2024, momento en el que se conoció el texto de la Sentencia C-505 de 2023.

Si bien la administración tributaria amparó su posición (se causa desde el 13 de diciembre de 2022) en el contenido de la Sentencia C-505 de 2023, es importante resaltar otros apartes de la misma, en los cuales la Corte reconoció una insuperable determinación del sujeto pasivo, al definir y aclarar, solo hasta este momento (23 de noviembre de 2023), que el responsable de la declaración y pago del nuevo impuesto, es el productor y/o importador de los plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, y no el productor o importador de los bienes que se envasan, embalan o empacan en el material plástico.

Finalmente, respecto del punto 3 del Concepto 000I2023000641 del 20 de enero de 2023 y del numeral 1.1 del Concepto 000I2023002390 del 1 de marzo de 2023, ambos relacionados con la calidad de sujeto pasivo y responsable del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso…, los cuales se encontraban suspendidos provisionalmente mediante Auto del 4 de septiembre de 2023 emitido por el Consejo de Estado, la DIAN recuerda, que los mismos se encuentran vigentes tras el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del 13 de diciembre de 2023, decisión adoptada a partir de la Sentencia C-505 de 2023 de la Corte Constitucional.

Concepto 387 [010597] de 27/05/2024– DIAN.

En una consulta relacionada con los rendimientos financieros provenientes de aportes de fondos de pensiones voluntarias, que se retiran sin el cumplimiento de las condiciones previstas por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en la que se pregunta, si a estos deberán aplicarse las reglas de base componente inflacionario, porcentaje decretado anualmente e ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, al considerar que dichos fondos son vigilados por la Superintendencia Financiera, la DIAN, luego de analizar la naturaleza de estos vehículos de captación y administración de dinero u otros activos, concluyó que, es improcedente considerar el componente inflacionario de dichos rendimientos financieros como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, ya que los Fondos de Voluntarios de Pensión no se encuentran contemplados como instituciones financieras, ni mucho menos tienen como objeto propio la intermediación de recursos financieros.

Dicha tesis ha sido replicada en anteriores pronunciamientos de la entidad, tales como los Oficios 079037 del 15 de septiembre de 2006, 020344 del 28 de febrero de 2008 y 014881 del 20 de marzo de 2009.

Extractamos algunos apartes del concepto:

• “Respecto a los Fondos Voluntarios de Pensión, estos corresponden a un mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para ser gestionados de manera colectiva y obtener resultados económicos colectivos, con el fin cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez, los cuales podrán ser administrados y gestionados por las entidades autorizadas a través de alternativas de inversión y portafolios.

Por tanto, se concluye que los Fondos Voluntarios de Pensión no se encuentran contemplados como instituciones financieras, ni mucho menos tienen como objeto propio la intermediación de recursos financieros.

Por lo anterior y en respuesta a su pregunta, resulta improcedente considerar el componente inflacionario de los rendimientos financieros recibidos de los Fondos Voluntarios de Pensión como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, dado que no cumple con los requisitos fijados en el literal a) del artículo 38 del Estatuto Tributario. En consecuencia, tampoco hay lugar a determinar su base de cálculo, ni aplicar el porcentaje que se decreta anualmente.”

Concepto 425 [003636] de 06-06-2024 – DIAN.

Como se recordará, luego de insistentes solicitudes de reconsideración e incluso la desatención por parte de la DIAN de lo fallado por el Consejo de Estado en Sentencia 24399 del 17 de junio 2021, el Ente de fiscalización modificó su tesis respecto de la obligación de expedir factura en el retiro de inventarios para autoconsumo (Concepto N°002131 – int 0603 del 27 de marzo de 2024), concluyendo, que dicho retiro de inventarios no debe facturarse, lo anterior, considerando que en dicha operación solo interviene el propietario de los bienes no pudiendo hablar de un adquiriente de los mismos, razón por la cual no se materializa el deber formal de expedir factura.

Pues bien, al hacer clara referencia solo al retiro de inventarios para autoconsumo, no así al retiro de inventarios para muestras gratis, fue consultada nuevamente la DIAN sobre si la tesis expuesta para la exoneración en la expedición de factura en el retiro de inventarios para autoconsumo, era aplicable a la generada por muestras gratis, a lo cual el Despacho respondió de forma negativa, advirtiendo que, la exclusión de facturación realizada por el Concepto N°002131 – int 0603 del 27 de marzo de 2024, solo hace referencia al retiro de inventarios para autoconsumo, no así para el retiro de inventarios por muestras gratis, razón por lo cual, en este último caso, si es exigible la obligación de expedir factura.

Recuerda el ente de fiscalización, que la exoneración de facturar las operaciones de retiro de inventario para autoconsumo, no libera al responsable de la eventual causación de IVA, según lo previsto taxativamente en el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario.

Concepto 1922 de 23-05-2024 – DIAN.

Consultada la Administración tributaria sobre los efectos en el impuesto sobre la renta, cuando se reciben sumas de dinero por una persona natural (no obligada a llevar contabilidad) por concepto de subsidio para la adquisición de vivienda, el Ente de fiscalización, luego de revisar las condiciones para que un ingreso se encuentre gravado con el impuesto sobre la renta, a saber: i) que se haya realizado en los términos del artículo 27 del Estatuto Tributario, ii) que sea susceptible de producir un incremento neto del patrimonio y (iii) que no haya sido expresamente exceptuado; y consultada la legislación relacionada con este tipo de apoyos, concluyó la DIAN, que dicho ingreso al no encontrarse exceptuado o gozar de un tratamiento especial en lo referente al impuesto de renta y complementarios, se trata de un ingreso gravado en cabeza del beneficiario del subsidio.

Textualmente concluye la DIAN:

“En este contexto, el ingreso percibido por una persona natural por concepto de subsidio de vivienda no se encuentra exceptuado y tampoco goza de un tratamiento especial en lo referente al impuesto de renta y complementarios. Esto permite afirmar que se trata de un ingreso gravado en cabeza del beneficiario del subsidio de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 1.2.1.7.1 del Decreto 1625 de 2016.

En cuanto a la determinación del impuesto de renta, el ingreso por concepto del subsidio de vivienda hace parte de la cédula general (rentas no laborales) según lo dispuesto en el artículo 335 del Estatuto Tributario. Sobre el carácter de rentas no laborales este Despacho ya se había pronunciado en el oficio No. 024697 del 1 de octubre de 2019.” (El resaltado es nuestro)

Concepto 381 [003315] de 27/05/2024 – DIAN.

A partir de la solicitud la reconsideración del punto 2 del Oficio 004637 interno 154 del 5 de marzo de 2024 relacionado con la “tarifa” a ser aplicada en el año gravable por los contribuyentes del SIMPLE del año gravable 2023 que desarrollaron actividades de servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales, y por quienes desarrollaron actividades de educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social, y frente a la imposibilidad de aplicar la tarifa declarada inexequible del numeral 5 del artículo 908 del Estatuto Tributario, modificada por la Ley 2277 de 2022, para en su lugar dar uso al régimen tarifario anterior dispuesto en numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021 (revivida por la Corte Constitucional), la DIAN, después de analizar la parte resolutiva, la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial, los efectos inmediatos de la declaratoria de inexequibilidad, la reviviscencia de las normas ya mencionadas y la negativa de la Corte Constitucional respecto al momento y la forma como la sentencia C-540 de 2023 debía surtir sus efectos (Auto No. 542 de 2024) respecto al momento y la forma como dicha sentencia debía surtir sus efectos, CONFIRMÓ el contenido del punto 2.3 del Oficio No. 100208192-154 emitido el 5 de marzo de 2024.

En consecuencia:

i. “Los contribuyentes del SIMPLE del año gravable 2023 que ejercieron actividades de consultoría y servicios científicos donde prevalece el factor intelectual sobre el material, incluyendo profesiones liberales, deberán aplicar la tarifa del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021, restablecida por la Corte Constitucional;

ii. Los contribuyentes del SIMPLE del año gravable 2023 que se dedicaron a la educación, atención de la salud humana y asistencia social no pueden usar la tarifa previamente declarada inexequible (numeral 4 del artículo 908 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 44 de la Ley 2277 de 2022). En su lugar, deberán aplicar la tarifa del numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2155 de 2021, revivida por la Corte Constitucional.”

Concepto 893 [009741] de 17-05-2024 – DIAN.

Establece el Parágrafo 1° del artículo 89 de la Ley 227 del 2022, que para efectos de la determinación del Ingreso Base de Cotización – IBC de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, deberá establecer un esquema de presunción de costos, el cual podrá ser utilizado por los mencionados aportantes en reemplazo de la depuración de los costos y gastos reales que cumplan en materia del impuesto de renta, con los postulados del artículo 107 del Estatuto Tributario y demás requisitos que regulen dichas deducciones.

El mencionado esquema incorporado actualmente en el Anexo 1 del Decreto 1601 de 2022, establece porcentajes de costos sobre ingresos que oscilan entre el 27,5% para rentistas de capital (excepto dividendos y participaciones), hasta un 75,9% para el comercio al por mayor y al por menor (dependen de la actividad económica). Existe tabla especial para el transporte público automotor de carga por carretera.

Como se recordará, el Esquema de Presunción de Costos es una herramienta que permite deducir de los ingresos totales un porcentaje fijo asociado con la actividad económica que desarrolla el trabajador independiente, para determinar de forma ágil y práctica los ingresos netos sobre los cuales debe realizar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, facilitando el cálculo de los costos en que incurren los trabajadores en el desarrollo de su actividad económica sin necesidad de presentar soportes o documentos.

Así, a efectos de determinar el IBC, el independiente puede optar por soportar sus costos cuando estos cumplan con los criterios de necesidad, proporcionalidad y causalidad (Art. 107 del E.T), sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta, o recurrir al Esquema de Presunción de Costos acá comentado.

Pues bien, dicho Esquema de Presunción de Costos acaba de ser modificado mediante Resolución 532 del pasado 22 de mayo, variando algunos porcentajes, aclarando el tema de los dividendos y participaciones, y creando una “presunción media”, así:

Nota: Consultar la tabla especial para el transporte público automotor de carga por carretera

La nueva tabla de presunción de costos será aplicable a partir del 1° de noviembre de 2024.

Finalmente, es importante mencionar, que la UGPP ha dispuesto una calculadora para determinar el ingreso base de cotización y el respectivo monto de los aportes en la siguiente dirección:
https://www.ugpp.gov.co/calculadora-ibc

Resolución 532 de 22-05-2024 – UGPP.

• Proyecto de Resolución DIAN – Por el cual se establece el sistema de devolución que opera de oficio de saldos a favor originados en declaraciones del impuesto sobre la renta y complementario de los contribuyentes personas naturales. (Publicado 29 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Por el cual se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario – CERT para incentivar las exportaciones de bienes y/o servicios. CERT del 3% a aquellos bienes industrializados cuya elaboración haya implicado un mínimo proceso de transformación y de valor agregado; y del 5% a las exportaciones de servicios que impliquen valor agregado, tecnología e innovación. (Publicado 10 de mayo de 2024)

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Por el cual se establece en un 12,69% el interés presuntivo por el año gravable 2024 para los préstamos que otorguen las sociedades a sus socios o estos a la sociedad; y el componente inflacionario de los rendimientos financieros percibidos por personas naturales por el año gravable 2023 en un 66,71%. (costos y gastos 34,40%). (Publicado 22 de marzo de 2024)