Circular Directores – Julio 2023

Entre las más notables modificaciones que trajo consigo la pasada reforma tributaria “Ley 2277 del 13 de diciembre de 2022”, se encuentra la relacionada con la tarifa de impuestos y retenciones asociada al pago o abono en cuenta de dividendos y participaciones, y en el caso concreto de las personas naturales residentes en Colombia (para efectos tributarios), la parte que hubiere estado no gravada conforme las reglas del artículo 49 del E.T., al hacer desde el presente año, parte integral de la renta líquida gravable (en suma con las demás cédulas).

Como se recordará, la mencionada ley realizó modificaciones respecto de los pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos y participaciones cuando los mismos son recibidos por: i) Personas naturales residentes; ii) Sociedades o entidades extranjeras y por personas naturales no residentes; iii) Sociedades nacionales y; iv) Establecimientos permanentes de sociedades extranjeras, modificaciones que se plasman en el siguiente resumen.

Renta – Dividendos y participaciones pagados a personas jurídicas

Renta – Dividendos y participaciones pagados a personas naturales

(**) Descuento tributario en dividendos y participaciones percibidas por personas naturales residentes y sucesiones ilíquidas de causantes residentes.

Las personas naturales residentes y sucesiones ilíquidas de causantes que al momento de su muerte eran residentes del país, y hayan percibido ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones declarados en los términos del artículo 331 del E.T, podrán descontar de su impuesto sobre la renta, en ese mismo periodo, el valor que se determine de conformidad con la siguiente tabla.

Retención en la fuente – Dividendos y participaciones pagados a personas jurídicas

Retención en la fuente – Dividendos y participaciones pagados a personas naturales

(*) Tarifa de retención en la fuente para dividendos y participaciones recibidas por personas naturales residentes.

La retención en la fuente sobre el valor de los dividendos brutos pagados o decretados en calidad de exigibles por concepto de dividendos o participaciones durante el periodo gravable, independientemente del número de cuotas en que se fraccione dicho valor, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla:

Nota: Importante considerar la aplicación preferencial de los Convenios para Evitar Doble Imposición – CDI – suscritos por la República de Colombia, los cuales contemplan tasas del 0%, 5% y 10% entre otras.

Actualmente se tienen suscritos CDI (en vigor) con: España, Chile, Suiza, Canadá, México, Corea, India, Portugal, Rep. Checa, Reino Unidos de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Italia, Francia y Japón.

https://www.dian.gov.co/normatividad/convenios/Paginas/ConveniosTributariosInternacionales.aspx

Pese a algunos excesos en la reglamentación respecto lo establecido en la ley, especialmente en lo que concierne a la retención en la fuente procedente cuando son pagados o abonados en cuenta dividendos procedentes de utilidades generadas en los años 2017 y posteriores calificadas como gravadas, al establecer la norma una retención inicial del 35% no dispuesta en el artículo 242 del E.T, consideramos que la misma es lógica, teniendo en cuenta la forma de liquidar finalmente el respectivo impuesto.

Decreto 1103 de 04/07/2023 – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tras anular parcialmente en contenido de los Oficios 0935 y 1275 del mes de julio de 2018, El Consejo de Estado reconoció que cuando la ley fijo el tope de 100 UVT para los pagos en efectivo, la norma lo que buscaba era limitar el valor de las transacciones, independientemente de si beneficiaban o no a un mismo destinatario, mencionando que el carácter “individual” al que se refiere la norma es a una transacción particular, y no al individuo que percibe el pago, tesis esta última que fue plasmada en los Oficios reprochados.

Así las cosas, para efectos del reconocimiento de costos, deducciones y pasivos en el impuesto de renta, y los impuestos descontables en materia de IVA establecidos en el parágrafo 2. del artículo 771-5 del E.T., las 100 UVT por pagos en efectivo, deben considerarse por cada transacción, y no por el acumulado anual por beneficiario del pago, interpretación no riñe con la finalidad de la ley, a saber, limitar los pagos en efectivo en pro de la bancarización y la evasión, cifra que a juicio de la alta Corporación resulta baja como para desestimular el fraccionamiento de los pagos a un mismo sujeto.

Importante revisar las declaraciones de renta presentadas en periodos anteriores, y en especial el monto restringido por esta limitación, para determinar si es no procedente (y vale la pena) la corrección de la declaración en los términos del artículo 589 del E.T. y la firmeza, entre otros, teniendo en cuenta que la reclamación de pagos en exceso generalmente está precedida de la corrección del denuncio rentístico.

Sentencia (26676) de 19/07/2023 – Consejo de Estado.

El próximo 31 de julio vence el plazo para efectuar el suministro inicial de la información en el Registro Único de Beneficiarios Finales -RUB a través de los sistemas informáticos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Como se recordará, el RUB es el registro a través del cual las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, fondos de empleados, corporaciones, propiedades horizontales, etc.) y estructuras sin personería jurídica o similares (tales como los patrimonios autónomos, fondos de inversión, contratos de colaboración empresarial), deben suministrar la información de sus beneficiarios finales, entendidos estos como las personas naturales que finalmente son dueñas y/o se benefician de estas figuras.

En esta oportunidad, mediante la expedición de la Resolución 000108 del pasado 14 de julio modificatoria de la Resolución 000164 de 2021, la DIAN estableció que cuando el beneficiario final identificado haya fallecido o fallezca teniendo esa calidad, la información deberá corresponder a los datos de este, hasta tanto sea liquidada la sucesión, momento en el cual se deberá adelantar la actualización del Registro Único de Beneficiarios Finales -RUB de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de esta última.

De otro lado, teniendo en cuenta que los organismos de acción comunal enfrentan múltiples dificultades tales como la falta de capacitación, bajos niveles de uso de herramientas tecnológicas, inconvenientes asociados a la conectividad, desconocimiento y desactualización de la normatividad fiscal, les fue ampliado el plazo para efectuar el suministro inicial de la información en el Registro Único de Beneficiarios Finales –RUB, hasta el 31 de julio de 2024.

Finalmente advierte la norma, que los obligados a suministrar información en el RUB deberán conservar los soportes de la información suministrada y la debida diligencia realizada, durante el tiempo que la persona natural haya sido identificada como beneficiario final y durante al menos 5 años contados a partir del cambio, por el cual dicha persona natural pierde la condición de beneficiario final.

Para el caso de las personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares que sean liquidadas o finalizadas, el liquidador debe conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante al menos 5 años siguientes contados a partir del primero (1) de enero del año siguiente a la liquidación.

Resolución 000108 de 14/07/2023 – DIAN.

Debido a la inestabilidad de los servicios tecnológicos de la Entidad que trajo como consecuencia la declaratoria de contingencia para los vencimientos del reporte de información exógena de Bogotá, fue necesaria la ampliación de los plazos para la presentación de dicha información por el año gravable 2022, de la siguiente forma:

Como se recordará, la Resolución No. DDI-015564 de 4 de abril de 2023 define los obligados, el contenido y las características de la información.

Resolución DDI-022322 de 21/07/2023 – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.

Entre muchas de las interpretaciones que han surgido en torno al reporte de beneficiarios finales, y en especial el punto relacionado con el segundo de los criterios, es decir, el control por medios diferentes a la titularidad (> de 5% en capital o voto), o más del 5% en los beneficios, surgió la tesis de que los miembros de la asamblea general de propietarios y concejo de administración, propietarios de los bienes privados, debían ser reportados como beneficiarios finales por el hecho de tener la potestad de tomar decisiones en la dirección de la copropiedad.

Para aclarar este punto, mediante un análisis de la naturaleza y funciones de los mencionados cuerpos colegiados y el alcance de la expresión “control por otros medios”, la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN concluyo, que los propietarios de los bienes privados no son beneficiarios finales por el simple hecho de integrar la asamblea general ni el consejo de administración.

Manifiesta textualmente el ente de fiscalización:

“Así las cosas, aunque la asamblea general de propietarios y el consejo de administración están conformados por los propietarios de bienes privados (o sus delegados) y todos y cada uno de los mismos tiene la potestad de tomar decisiones relevantes en la dirección de la persona jurídica, lo cierto es que el control no se ejerce por otro medio diferente a la titularidad -directa o indirecta- de los derechos de voto, motivo por el cual, en el caso de las propiedades horizontales, no tendría cabida -en principio- lo señalado en el numeral 2 en comento.

Por ende, los propietarios de los bienes privados no son beneficiarios finales por el simple hecho de integrar la asamblea general ni el consejo de administración.

No obstante, en cada caso particular se deberá evaluar si alguna persona natural ejerce control por otro medio diferente a la titularidad de los derechos de voto de la persona jurídica originada de la constitución de una propiedad horizontal.”

Finalmente recuerda el concepto el criterio residual de la norma, mediante el cual, cuando no sean identificados beneficiarios finales de la persona jurídica, deberá reportarse a la persona natural que ostente el cargo de representante legal (en este caso el administrador de la P.H.), salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica, en cuyo caso se deberá reportar a esta última persona natural.

Importante tener en cuenta que el plazo para la presentación inicial de la información vence este 31 de julio, excepto para las juntas de acción comunal a quienes les fue extendido hasta el 31 de julio de 2024.

Concepto 836 [0010249] de 27/07/2023 – DIAN.

Atendiendo la definición de “Patrimonio Bruto” y “Posesión” para efectos tributarios, establecidas en los artículos 263 y 264 del E.T, advierte la DIAN que los bienes de los cuales fue despojado un contribuyente en los términos del artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 (Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno), aunque figure como su titular (presunción que admite prueba en contrario), los mismos no hacen parte del patrimonio bruto del contribuyente y, por ende, no se deben incluir en la declaración de renta, considerando que carece de la posesión de éstos, ya que no puede aprovecharlos económicamente de manera real ni potencial; precisamente, porque ha sido privado arbitrariamente de su propiedad, posesión u ocupación, lo que le impide ejercer su administración y explotación, temas para los cuales el contribuyente deberá contar con el suficiente soporte probatorio.

En atención al espíritu de justicia contemplado en el artículo 683 del E.T., concluye la DIAN manifestando que “Cuando al contribuyente se le restituya jurídica y materialmente el inmueble despojado o uno de similares características y condiciones, en el contexto antes expuesto, no habrá lugar a establecer una renta por el sistema de comparación patrimonial (cfr. artículo 236 del Estatuto Tributario) ni una renta líquida gravable por activos omitidos (cfr. artículo 239-1 ibidem).” (el resaltado es nuestro).

Concepto 668 [003570] de 14/06/2023 – DIAN.

Pese a lo establecido en el artículo 906 de E.T. relacionado con las personas que no pueden optar por el Régimen SIMPLE de Tributación, el cual incluye las sociedades y entidades extranjeras ni sus establecimientos permanentes (numeral 1.), también es sabido que a partir de la definición de sociedades nacionales para efectos tributarios (artículo 12-1 del E.T), dichas sociedades o entidades del exterior pueden ser calificadas como nacionales (en materia tributaria), cuando las mismas tienen su Sede Efectiva de Administración – SEA, en el territorio colombiano.

Así, las sociedades y entidades extranjeras que, durante el respectivo año o período gravable, tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano, pueden optar por el régimen simple de tributación – SIMPLE.

Expresa textualmente el ente de fiscalización:

“…Por ende, en la medida que la sociedad o entidad extranjera tenga su sede efectiva de administración en Colombia y ya que dicha circunstancia la asimila a una sociedad o entidad nacional para todos los efectos fiscales, es de colegir que ésta podrá optar por el régimen simple de tributación – SIMPLE en tanto se cumpla con lo previsto en los artículos 905 (condiciones para optar por el impuesto unificado bajo el mencionado régimen) y 906 del Estatuto Tributario (sujetos que no pueden optar por este impuesto unificado).

Valga advertir que, en el evento que la sociedad o entidad extranjera deje de tener su sede efectiva de administración en el país y -por ende- no sea considerada nacional, estará incursa en una causal de exclusión del impuesto unificado sub examine, en los términos del artículo 907 ibidem y su reglamentación.”

Concepto 673 [007239] de 15/06/2023 – DIAN.

Tras reproducir el contenido de los artículos 793 y 794 del E.T. relacionados con la responsabilidad solidaria, y en específico, la concerniente al pago de los tributos de la entidad, aunado a lo expresado en la Sentencia C-210 de 2000 de la Corte Constitucional, considera la DIAN que no se evidencia una responsabilidad solidaria a cargo de los miembros de una entidad sin ánimo de lucro (ESAL), diferente de una cooperativa, salvo que dichos miembros se comprometan a cancelar las obligaciones a cargo de la ESAL (literal f. del artículo 793 ibidem) o hayan participado en negocios relacionados con esta con propósitos de evasión o abuso en materia tributaria (literal g. del artículo 793 ibidem y artículos 364-1 y 364-2 ibidem).

Textualmente concluye la entidad:

“Por lo tanto, los miembros de una ESAL, diferente de una cooperativa, no son responsables solidarios en los términos de los artículos 793 y 794 del Estatuto Tributario, ya que dicha responsabilidad solidaria no fue prevista por el Legislador, salvo se materialicen los supuestos previstos en los literales f o g del artículo 793 ibidem.”

Concepto 634 [003423] de 05/06/2023 – DIAN.

Establece el artículo 180 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, modificado por el artículo 27 de la Ley 2277 de 2022 (última reforma tributaria), que tendrán derecho a un incentivo tributario quienes aporten recursos en dinero para apoyar la financiación de proyectos relacionados con las artes, culturas y patrimonio que sean avalados a través de las convocatorias anuales que realice el Ministerio de Cultura.

Este incentivo consiste en que los contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia (personas naturales, jurídicas, públicas o privadas y cualquier otro contribuyente del impuesto), pueden deducir de su base gravable el 165% (ahorro efectivo del 57.7%) del dinero que inviertan o donen a un proyecto de las características mencionadas anteriormente, beneficio que se materializa con la expedición de certificado de inversión – CID.

Dicho certificado (CID) es, además, un título valor que el aportante podrá fraccionar y negociar en el mercado secundario si por alguna razón no lo va a aplicar a su declaración de renta, lo que le permitirá recuperar el valor aportado al proyecto.

Es precisamente este último aspecto, el que llevo al Consejo Técnico de Contaduría Pública – CTCP a concluir que, en el momento de recibir el certificado, el mismo debe ser registrado contablemente como un activo financiero (Instrumentos financieros básicos), toda vez que puede ser vendido o utilizado.

Textualmente concluye el Ente consultivo en materia contable: “El beneficio puede generar un saldo a favor o puede hacerse a través de un certificado de inversión o donación, con carácter negociable en el mercado secundario y que se puede fraccionar”. Para el registro contable, como también se expuso, debe atenderse a las cláusulas contractuales, de las cuales se genera la respectiva contabilización.”

Concepto 0234 de 26/04/2023 – Consejo Técnico de Contaduría Pública.

Frente a la falta de aprobación del reglamento de suscripción de acciones en una capitalización, actualmente existen posiciones tanto jurisprudenciales como doctrinales que respaldan dos tesis distintas, a saber, la nulidad absoluta y la inexistencia, figura esta última acogida por la Superintendencia de Sociedades.

Es bien sabido, que pese a que el contrato de suscripción de acciones no está sometido a formalidad o solemnidad alguna (Art. 384 y 394 del Código de Comercio), el mismo bien puede estar sujeto a la ineficacia, la inexistencia y la nulidad absoluta de que tratan los artículos 897, 898 y 899 del Código de Comercio cuando se está frente a la omisión de formalidades sustanciales (cantidad de acciones que se emiten, la proporción y forma en que podrán suscribirse, el plazo de la oferta y el precio).

Importante entonces considerar este aspecto, ya que son numerosas las ocasiones en las que la suscripción de acciones (capitalización), no se encuentran precedidas de un reglamento.

Oficio 220-129371 de 04/07/2023 – Superintendencia de Sociedades.

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Por el cual se reglamenta el artículo 311-1 del Estatuto Tributario, relacionado con la ganancia ocasional exenta venta de la casa o apartamento de habitación de las personas naturales. Reglamenta además el inciso 3 del artículo 356-2 del Estatuto Tributario, en lo concerniente al proceso de calificación en el Régimen Tributario Especial (ESAL) cuando el solicitante no cumple los requisitos. Incluye también reglamentación relacionada con la incorporación de nuevas tarifas al impuesto de timbre en la enajenación de inmuebles a cualquier título; finalizando con el nuevo acceso al crédito fiscal de que trata el artículo 256-1 del E.T., por parte de las grandes empresas.

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Por el cual se reglamenta el parágrafo 6 del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, relacionado con la tarifa del impuesto de renta para usuarios industriales de zonas francas, en especial lo concerniente al “plan de internacionalización y anual de ventas”, aspecto definitivo para la definición de la tarifa especial del 20% en el impuesto de renta.

• Proyecto de Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Por el cual se hacen modificaciones relacionadas con la retención en la fuente por concepto de rentas de trabajo, producto de los cambios introducidos por la Ley 2277 de 2022, entre otros.